CONTRATO PRELIMINAR E DOCUMENTOS PRELIMINARES NO DIREITO EMPRESARIAL E SUA FORÇA VINCULANTE

Débora Lessa da Silva Alcaraz

RESUMO

O objeto deste trabalho são as relações desenvolvidas na fase de negociações na seara do direito empresarial, notadamente nos negócios jurídicos complexos, abordando os principais aspectos relativos aos documentos preliminares e contratos preliminares e as suas repercussões.

Tratamos da formação progressiva dos contratos e procedemos à análise destes institutos frente a sua natureza, classificações e distinções. Consignamos o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre o tema, sobretudo quanto à vinculatividade dos documentos preliminares e dos contratos preliminares, citando casos concretos.

Por fim, abordamos as repercussões do descumprimento dos documentos preliminares e do contrato preliminar, à luz da responsabilidade civil contratual e extracontratual e dos mecanismos e pressupostos para a busca da tutela jurisdicional específica ou da conversão em indenização por perdas e danos.

Conceituamos de maneira breve os elementos da responsabilidade civil e as perdas e danos.

Palavras-chave: Formação progressiva dos contratos; Contrato Preliminar; Documento Preliminar; Responsabilidade Civil

ABSTRACT

The object of this paper is the relationships developed in the negotiation phase in the area of business law, notably in complex legal transactions, addressing the main aspects related to preliminary documents and preliminary contracts and their repercussions.

We approached the progressive formation of contracts and analyze these institutes in terms of their nature, classifications and distinctions. We set out the doctrinal and jurisprudential understanding on the subject, especially regarding the binding nature of preliminary documents and preliminary contracts, mentioning concrete cases.

Finally, we address the repercussions of non-compliance with the preliminary documents and the preliminary contract, in the light of contractual and extra-contractual civil liability and the mechanisms and assumptions for seeking specific judicial protection or converting it into compensation for damages.

We briefly conceptualize the elements of civil liability and damages.

Key words: Progressive formation of contracts; Preliminary Contract; Preliminary Document; Civil responsability

SUMÁRIO

O contrato preliminar no Direito Empresarial

1.1. Introdução

1.2. A formação progressiva dos contratos: tratativas, documento preliminar e contrato

1.3 A aproximação das partes

1.4. A figura jurídica da fase das tratativas: a boa-fé objetiva

1.5. A fase das tratativas: negociações e declarações de vontade

1.6. Documentos preliminares, proposta e contrato preliminar com ou sem instrumento

1.7. Cartas de intenções e memorandos de entendimentos

Os documentos preliminares na prática: utilização e possíveis efeitos

2.1. Documentos preliminares vinculantes (binding)

2.2. Documentos preliminares não vinculantes (non–binding)

2.3. A funcionalidade do contrato preliminar nos negócios jurídicos complexos –

Binding offers

O tratamento do Direito brasileiro ao contrato preliminar no direito empresarial

3.1. Eficácia dos contratos preliminares

3.2. A jurisprudência brasileira: vinculação vs. não vinculação

3.3. Não-contratação

3.4. Descumprimento

3.5. Execução Forçada

3.6. Perdas e danos

3.7. Conclusão do tópico

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

O Contrato Preliminar no Direito Empresarial

1.1. Introdução

As novas dinâmicas do fazer social tem incrementado cada vez mais a complexidade das relações jurídicas no âmbito empresarial. Como exemplo, pode-se citar grandes operações como cisões, fusões, incorporações e outras que envolvem um grande feixe de direitos e obrigações na seara dos contratos empresariais. A própria complexidade dos bens de troca tem passado a exigir que os mecanismos contratuais acompanhem essa sofisticação.

Há ocasiões em que as partes contratantes, durante o período de negociações, contraem obrigações entre si e com terceiros a fim de se preparar para a contratação final, tais como contratos de financiamento, formação de consórcio, constituição de sociedade com propósito específico, contratação de empregados, aluguel de imóveis.

Durante a fase preliminar ao contrato que chamaremos de contrato definitivo, as partes que negociam de boa-fé merecem alguma proteção pelo direito, haja vista a possibilidade de que a contratação definitiva não ocorra, resultando em prejuízos às partes que realizaram investimentos durante o período de negociações.

O tema é de grande importância, pois as relações pré-negociais não receberam uma consagração formal no nosso ordenamento jurídico, ao contrário do que ocorreu noutros sistemas, como na Alemanha[1] e em Portugal. A ausência de uma resposta positiva implica que a jurisprudência e a doutrina assumam o papel de resolver os problemas práticos que daí decorrem, trazendo o arcabouço conceitual e terminológico sobre esses temas.

E historicamente o tratamento dado pela doutrina e jurisprudência é a conversão de eventuais prejuízos das partes em indenização por perdas e danos, com fulcro na responsabilidade civil. No entanto, a indenização na maioria das vezes não é a melhor resposta a essas situações[2]. A problemática é observável em termos práticos a partir da análise das decisões judiciais que envolvem o tema. O juiz de Direito Mario Sergio Menezes aponta em seu artigo “Responsabilidade civil pré-contratual”:

Ao comportamento que é exigido soma-se a ideia de responsabilização objetiva. O problema, pelo que se observa dos julgados acompanhados, é tratado pelos Tribunais, dessa forma. Nas decisões, em sua maioria, foram encontrados os aspectos referidos, as quais exprimem a ideia de sua sujeição às mesmas regras que disciplinam a responsabilidade por violação a uma obrigação contratual, principalmente com aplicação da regra de atribuir o ônus da prova da falta de culpa ao devedor, ou seja, àquele a quem se imputa a violação a um dever de declaração ou de cuidado, em suma, infração a um dever de comportamento (exigido objetivamente pela boa-fé) no período do tráfico[3].

O contrato preliminar, como previsto pelo Código Civil em seu art. 463, se contiver todos os elementos do contrato definitivo e dele não constar cláusula de arrependimento, dá direito a qualquer das partes de exigir a celebração de um contrato definitivo.

Porém, há situações em que não há a conformação de um contrato preliminar como definido pelo Código Civil, no entanto, as partes, no período de negociações, praticaram atos e assumiram obrigações movidas pela expectativa gerada em uma pela outra, a fim de firmar um contrato definitivo.

Para proteger a confiança que é necessária a todas as relações humanas, inclusive as negociais, nasce o instituto do contrato preliminar e a proteção às legítimas expectativas. Assim, o objetivo do presente trabalho é apresentar algumas formas pelas quais o operador do direito pode se valer dos diversos tipos de instrumento de contrato preliminar e dos documentos preliminares a fim de dar maior eficiência e segurança às negociações empresariais.

1.2. A formação progressiva dos contratos: tratativas, documento preliminar e contrato

A formação dos contratos é tema clássico no estudo do direito civil. Neste trabalho, nos propomos a discorrer sobre a forma progressiva pela qual as vontades dos sujeitos de uma relação jurídica se aproximam e se encontram, analisando quando se dá a formação de um contrato preliminar.

É fato que parte dos contratos se celebram de forma instantânea. No entanto, há outros que pela sua complexidade demandam um período de negociações. Renato Grecco, discorre sobre esse período de maturação necessário em determinadas relações jurídicas, afirmando que:

Esse período de negociações objetiva, sob a perspectiva pessoal de cada contraente, permitir, entre outros: a análise e verificação da viabilidade e conveniência da contratação; o conhecimento preciso do objeto do contrato pretendido; a obtenção de informações relevantes a cada parte sobre o futuro contrato; a verificação de aspectos inerentes ao objeto do contrato pretendido etc[4].

Na seara empresarial, dado o intrincado e amplo feixe de relações jurídicas do qual as sociedades são o ponto focal, a formação de um contrato demanda uma série de estudos, análises econômicas e financeiras, auditorias. Portanto é de praxe que se realizem ofertas, vinculantes ou não, propostas e contrapropostas, com o objetivo de chegar a um consenso e, a partir dele, uma declaração comum de vontades e a criação de um vínculo contratual[5].

Embora o contrato preliminar tenha sua previsão no Código Civil Brasileiro, este é um instituto que pode ser mais explorado pelos operadores do direito, na medida em que pode atender às necessidades que as constantes evoluções na complexidade dos negócios jurídicos empresariais tem apresentado. Isso porque o ambiente de negócios requer cada vez mais agilidade, eficiência e segurança jurídica e o instituto do contrato preliminar tem o condão de prever as condutas, direitos e obrigações dos sujeitos da relação jurídica no período de negociações (até nas situações em que as partes ainda sequer sabem quais os direitos e obrigações por elas titularizados).

O contrato preliminar pode ser um instrumento útil a conferir a previsibilidade às etapas que antecedem a formação de um contrato definitivo, prestigiando os princípios da cláusula geral da boa-fé, do qual decorre o princípio da proteção da confiança, que compõe seu conteúdo, sendo dela subprincípio[6].

Utilizaremos a expressão “contrato definitivo” em contraposição ao contrato preliminar para fins hermenêuticos, eis que este último é também um contrato.

1.3. A aproximação das partes

No âmbito do direito empresarial, a aproximação das partes se dá, de modo geral, de forma progressiva, com tratativas e negociação, sendo esta última uma sequência de atos voltados à formação de um contrato definitivo[7].

Até o momento em que as partes estabeleçam a intenção de se obrigar, estamos diante da fase pré-contratual. Esta fase compreende a aproximação das partes com vistas à realização de um negócio, momento em que realizam as tratativas para obter informações, analisar a viabilidade do negócio. A fase de tratativas contempla desde a primeira aproximação das partes até o momento imediatamente anterior à conclusão do contrato, “contemplando atos com eficácia jurídica própria e no qual as partes já estão próximas ao consenso e à formação do contrato”[8].

Ou seja, em um primeiro momento, as partes saem do estado de neutralidade e dos ditos atos sociais e passam a tratar de expor à outra os seus interesses negociais. Aqui ainda se encontram na fase compreendida como de meras tratativas, dada a inexistência de um consenso entre elas. Daí decorre a inexistência de um caráter vinculante a tais tratativas, pois não está presente o elemento essencial à conformação de um contrato, ainda que preliminar. Ambas as partes estão cientes de que existe o risco de não contratação, sem que disso decorra qualquer responsabilidade para elas.

Há vezes, ainda, em que no início das tratativas não se sabe quais normas jurídicas incidirão à hipótese fática que se delineia, haja vista a mutabilidade dessas premissas fáticas[9], ou a falta de conhecimento das partes sobre o objeto do negócio jurídico, ou seus desdobramentos, de modo que apenas ao longo do processo de negociação as partes poderão passar da fase de mera tratativa, à formação de um contrato preliminar e, por fim, a um contrato definitivo, se chegar a tal ponto.

Embora essas primeiras tratativas não sejam vinculantes do ponto de vista de se considerarem um contrato, isso não significa que não gozem de uma proteção jurídica[10]. Os atos praticados pelas partes se projetam no mundo jurídico e podem gerar direitos e obrigações, mesmo que não aqueles que constituem o objeto da obrigação principal.

Pode-se mencionar como exemplo a hipótese de uma determinada sociedade desejar adquirir, incorporar, uma outra sociedade, sua concorrente de mercado.

Na fase de aproximação das partes, a primeira sociedade demonstrará o seu interesse na potencial aquisição. No entanto, como é natural, carece de informações bastantes e precisas a respeito da saúde financeira da empresa a ser adquirida. Assim, no período de negociações, a sociedade incorporadora deverá cercar-se das informações imprescindíveis à formação de um contrato definitivo, solicitando-as à segunda sociedade.

A sociedade a ser incorporada, de outro lado, deverá apresentar à interessada os seus documentos contábeis com a finalidade de demonstrar o estado do seu patrimônio. Naturalmente, pode surgir a dúvida se a empresa que deseja adquiri-la tem de fato a intenção de fazê-lo e não está apenas se utilizando de uma manobra para conhecer os números da empresa concorrente. Ademais, para demonstrar sua saúde financeira, pode ser necessário contratar uma empresa especializada em avaliações, e até uma empresa de auditoria, o que implica em despesas.

A premissa fundamental das negociações, portanto, é a boa-fé objetiva, pois note-se que neste momento já se identifica responsabilidade pré-contratual no sentido de guardar sigilo quanto aos números exibidos. Trata-se de responsabilidade pré-contratual decorrente do dever das partes de agir com lealdade e confiança recíprocas. Como Grecco esclarece:

(…) é com fundamento na cláusula geral de boa-fé objetiva que surge não apenas um dever de proteção derivado da situação de confiança entre as partes contraentes, mas também diversos outros deveres laterais de conduta que devem ser observados pelas partes em negociação. A cláusula geral de boa-fé objetiva deve, nesse sentido, ser compreendida como verdadeira fonte autônoma de deveres de conduta a pautar a relação pré-contratual – deveres, aliás, cuja violação deve ser tutelada pelo direito, daí a chamada responsabilidade pré-contratual[11].

Prosseguindo neste cenário, se a vontade de ambas as partes converge para a celebração deste negócio jurídico e a celebração de um contrato definitivo neste sentido, as etapas que antecedem a formação deste contrato são igualmente importantes para proteger a parte que realizou os investimentos necessários ao desenrolar da negociação. No entanto, há também que se deixar claro que a sociedade interessada na aquisição não realizará uma oferta de compra com caráter vinculante enquanto não apresentada a documentação comprobatória da saúde financeira da empresa.

Assim, a sociedade a ser adquirida, devidamente instruída, estará ciente de que ao assumir as despesas relativas à sua avaliação e auditoria, o faz assumindo o risco de que o contrato definitivo pode não se concretizar. Por outro lado, caso não formalizado um instrumento de contrato preliminar, a sociedade adquirente pode muito bem ter acesso aos números, verificar a saúde financeira da empresa e decidir não efetivar a operação.

Desta feita, evidencia-se a importância destes instrumentos preliminares conforme as negociações avançam, para definir parâmetros; por exemplo, qual a metodologia eleita por ambas as partes para a avaliação da empresa, qual a empresa avaliadora ou quem a escolherá, quais os números esperados pela sociedade interessada para que a operação se concretize.

1.4. A figura jurídica da fase das tratativas: a boa-fé objetiva

No período de negociação, como visto, as partes podem contrair obrigações entre si e com terceiros, lastreadas nas expectativas geradas em uma pela outra. Essas expectativas podem ou não ser consideradas legítimas do ponto de vista jurídico no que se refere à tutela de sua proteção, caso venham a ser frustradas.

Como leciona Judith Martins Costa,

Por vezes, a fase do nascimento do vínculo é precedida por tratativas. Há conversações, trocas de informações e negociações orientadas a examinar as possibilidades e as conveniências de realizar um futuro contrato. Ainda não há, nessa fase preliminar, relação contratual, pois as negociações preliminares configuram «tratos», e ainda não «contratos», nem negócios jurídicos. Porém, é preciso atenção: a fase formativa não é destituída de relevância jurídica[12].

Trata-se de desdobramento do princípio da boa-fé objetiva.

Modo geral, afirma-se que os deveres pré-contratuais decorrem da boa-fé objetiva como regra de lealdade e atenção às legítimas expectativas (boa-fé/confiança). Sua especialidade está não apenas na circunstância de incidir na fase pré-contratual. Conforme o iter desenvolvido, aproximando-se do momento da conclusão contratual, haverá maior intensidade na incidência do princípio, de modo a levar, conforme o caso, à configuração da culpa in contrahendo, se violada a boa-fé na fase antecedente à conclusão contratual; ou se já finda a relação contratual, se verificar culpa post pactum finitum[13].

A importância deste princípio é tal que na I Jornada de Direito Civil promovida pelo CNJ foram aprovados quatro anunciados tratando especificamente da boa-fé como princípio que deve nortear os contratos preliminares:

24 – Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.

25 – Art. 422: o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós-contratual.

26 – Art. 422: a cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes.

27 – Art. 422: na interpretação da cláusula geral da boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos

Assim, a parte que toma condutas, assume obrigações com terceiros, confiando no alinhamento de seus interesses com a vontade da parte contrária, goza desta proteção se, e apenas se, existe a justificação (crença plausível) para o estabelecimento dessa situação de confiança a partir de elementos objetivos. É o que convencionou chamar-se de legítimas expectativas.

Como desdobramento, a proteção da confiança pode ser conceituada como a tutela jurídica de um efeito (a confiança) provocado na esfera de um terceiro em razão da conduta de um sujeito (manifestada em um ato ou um conjunto de atos), nos casos em que o terceiro praticar atos motivados pela confiança nele gerada.

A proteção da confiança pode ser traduzida como a “proteção aos legítimos interesses do alter e de respeito à confiança legitimamente despertada (englobando lealdade, vedação à contradição, sigilo, correção de conduta, informação e esclarecimento)[14]”.

1.5. A fase das tratativas: negociações e declarações de vontade

Como visto, a legítima expectativa de contratação apenas existirá se houver a indução de confiança gerada em uma parte pela outra[15]. Do contrário, estaremos diante de mera tratativa, sem qualquer força vinculante.

A indução de confiança é verificada a partir de elementos objetivos, quando a vontade é externada, ou seja, quando há a manifestação inequívoca da vontade, que induza a confiança nas motivações daquela parte em direção ao um objetivo comum.

Nessa hipótese, quando a atuação de uma das partes é pautada por essa situação de confiança, a expectativa nela gerada é considerada legítima para fins de exigir da parte contrária o cumprimento de sua parte da avença, quando possível, ou convertê-la em perdas e danos, como será esmiuçado.

A declaração de vontade é elemento essencial à formação de um contrato. O negócio jurídico – do qual, o contrato é espécie – para que alcance o plano da existência requer a presença de pelo menos duas partes e “uma declaração de vontade que, acrescida de elementos particulares e, normalmente, também de elementos categoriais, é vista socialmente como destinada a produzir efeitos jurídicos[16]”.

Para que essa declaração produza efeitos, deve ter alguma forma[17], entendida como “a maneira em que a declaração se exterioriza; não uma formalidade que a lei requer ou que as partes tenham estabelecido”[18].

O critério que qualificará essa forma de declaração como concreta manifestação da vontade parte do próprio contexto no qual o negócio jurídico está inserido. Para Grecco

As circunstâncias negociais qualificam uma manifestação de vontade para que essa seja socialmente vista como juridicamente vinculante – e, como tanto, considerada uma declaração de vontade apta a formar um negócio jurídico. Em outras palavras: para que uma manifestação de vontade seja vista como juridicamente vinculante, deve se inserir em um modelo cultural que a reconheça como socialmente apta a formar tal vínculo. Havendo uma manifestação de vontade qualificada pelas circunstâncias negociais – e, portanto, uma declaração de vontade – o direito, em consonância com a visão social, atribui a tal manifestação os efeitos apontados como desejados, desde que verificados, in concreto, os demais pressupostos de existência, validade e eficácia daquele negócio[19].

Exemplo disso é que a mesma forma, um e-mail, pode ser considerada uma declaração de vontade de contratar em determinado contexto, porém não em outro. Visualize-se a seguinte hipótese. Uma certa empresa, que é cliente habitual de uma indústria metalúrgica e sempre faz os seus pedidos a ela por e-mail, celebra uma compra e venda de coisa móvel de forma instantânea, por essa forma, independentemente da celebração de um instrumento de contrato formalizando o negócio. Trata-se já de prática recorrente entre ambas as empresas: o e-mail é o próprio pedido de compra e as partes já estão previamente informadas dos preços, condições de pagamento e entrega. Celebrado está o contrato.

Já um cliente novo da mesma indústria metalúrgica, ao enviar um e-mail com conteúdo similar, não necessariamente declara a sua vontade de comprar aqueles itens, mas de realizar um orçamento, definir as condições de pagamento, de entrega do material. De outro lado, a indústria metalúrgica também fará a verificação do crédito da nova cliente, calculará o frete, verificará se o preposto tem poderes para contratar. E assim, apenas após a definição de todos os elementos do contrato de compra e venda de coisa móvel, as partes externarão, num momento seguinte, a vontade de concretizar o negócio.

1.6. Documentos preliminares, proposta e contrato preliminar com ou sem instrumento

Há quatro possibilidades fáticas que podem surgir no cenário dos níveis de abstração dos negócios jurídicos até a formação de um contrato preliminar: (i) ocorrência de meras tratativas sem vinculação, sem expectativas de futura contratação; (ii) a criação de expectativas legítimas de contratação definitiva sem que haja a conformação de um contrato preliminar – captação de confiança da contraparte; (iii) a conformação de um contrato preliminar sem instrumento que o formalize; (iii) a celebração de um instrumento de contrato preliminar.

Para os fins deste trabalho, nos debruçaremos sobre as 3 últimas hipóteses fáticas, passando primeiramente a expor como as declarações de vontade manifestadas na fase de tratativas (ii) podem ser instrumentalizadas.

Neste sentido, muitas são as formas e denominações conferidas aos instrumentos firmados na fase de tratativas. Pode-se mencionar como exemplo a carta de intenções, memorando de entendimentos, protocolo de intenções, acordos intermédios, letter of intent, memorandum of understanding, heads of agreement, agreement in principle, lettre d’intention, pourparlers, engagement d’honneur e gentlemen agrément[20].

Assim tidos como “documentos preliminares” – termo que adotaremos indistintamente para fins didáticos como sendo todos aqueles que antecedem o contrato preliminar e, logicamente, o contrato definitivo –, seu objetivo é a definição de parâmetros para a negociação, seja com o fim de informar, ou fixar pontos já estabelecidos pelas partes, definir a divisão de custos e atribuições nas fases de negociação, impor confidencialidade e sigilo, preferência, dentre outras.

A finalidade não é apenas conferir-lhes força cominatória, mas trazer esclarecimento, segurança e previsibilidade às partes contratantes e servir de substrato à formação de outros contratos e regular os efeitos que irradiam dessas negociações.

A denominação que se dê a cada um destes documentos preliminares, para fins de vinculatividade, é menos importante do que o conteúdo de suas disposições individualmente consideradas, posto que o mesmo documento pode conter disposições vinculativas e não vinculativas.

A este respeito, carece no direito brasileiro norma positiva que lhes atribua, de forma direta e clara, força cominatória. A incerteza em relação ao tratamento dado pela jurisprudência a tais documentos culmina na dúvida por parte dos operadores do direito na utilidade desses “acordos para negociar”[21]. Não obstante, na seara do direito empresarial a praxe tem demonstrado a utilidade e até a indispensabilidade de tais documentos para a negociação, em especial em operações de fusões e aquisições.

Diante deste cenário, a prática jurídica e a jurisprudência convencionaram subdividir os documentos preliminares em dois grandes grupos:

(…) aqueles que possuem eficácia jurídica contratual, chamados de vinculantes (binding), e aqueles que não possuem qualquer eficácia jurídica, chamados de não vinculantes (non-binding). Essa divisão foi feita com base na forma que os documentos preliminares usualmente são tratados pela jurisprudência, não obstante a constatação de que, em geral, eles podem criar vinculação jurídica obrigacional, tão somente[22].

Dentre os documentos que tem força vinculante está a proposta, disciplinada pelo Código Civil em seu art. 427, “A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”. Trata-se de declaração unilateral de vontade que vincula o proponente nos casos nessa previstos, mas apenas quando aceita se torna um contrato.

Para que um documento seja considerado uma proposta, deve atender a alguns requisitos. Ensina Gladston Gomes Mamede Silva:

Caracteriza proposta de contrato a declaração de vontade que coloque em termos suficientemente precisos um ajuste jurídico que é ofertado a outrem. Não se confunde, portanto, com sondagens, nem com a discussão de possibilidades negociais. Como se trata de uma declaração de vontade, é indispensável que o que se toma por oferta corresponda efetivamente àquilo que o proponente quer, livre e conscientemente[23].

Quanto à forma da proposta, o autor ensina ainda:

Não há forma necessária para a proposta de contrato. Pode-se usar de instrumento público ou privado, ou ofertar verbalmente, gestualmente ou por outra forma. Nas máquinas de venda de refrigerantes e nos telefones públicos há propostas de contrato: basta aceitar, colocando o dinheiro, cartão ou ficha, concluindo o contrato. (…)

Também não há regras específicas especiais para a prova da proposta, sendo os conflitos solucionados pela aplicação das regras comuns, podendo a oferta ser provada por confissão, documento, testemunha, presunção e, mesmo, por perícia, atendidas as regras inscritas nos artigos 212 a 232 do Código Civil[24].

No caso da proposta, existe a declaração unilateral de vontade e por isso não está inserida na categoria de contrato preliminar. É, no entanto, um documento preliminar.

No que se refere ao contrato preliminar, este também pode se formar mesmo sem um instrumento. É o que se infere do disposto no Código Civil: “Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado”.

O próprio dispositivo do Código Civil destacado, quando combinado com a norma do art. 463[25] do mesmo diploma, permite concluir que os contratos preliminares são acordos de vontade firmados que obrigam as partes à celebração de contratos futuros, cujas bases já estejam assentadas nessas avenças preparatórias.

Trata-se, portanto, de um negócio jurídico bilateral celebrado pelas partes que comporão a relação jurídica futura definitiva. Na definição de Rodolfo Pamplona, contrato preliminar é “uma avença por meio da qual as partes criam em favor de uma ou mais delas a faculdade de exigir o cumprimento de um contrato apenas projetado”[26].

Ele pode funcionar como uma “cláusula numa convenção maior: uma cláusula de promessa de contratar, de opção, de preferência, regulatória de negócio etc”[27]. Os contratos sociais e os estatutos sociais, os acordos de quotistas ou de acionistas podem ser exemplos disso.

Uma de suas características é a transitoriedade, pois o Código Civil usa a expressão “contrato definitivo”, com o que, a contrário senso, indica a natureza transitória do contrato preliminar. Ele se executa pela concretização de um contrato definitivo. Como indica Gladston Gomes Mamede da Silva, “é parte, vê-se, de um processo, encarta-se numa relação jurídica de continuidade, ocupando a condição de negócio jurídico inicial (preliminar) e transitório, em oposição a um negócio jurídico final e definitivo”[28].

1.7. Cartas de intenções e memorandos de entendimentos

Como vimos observando, a declaração de vontade é o ponto nevrálgico a ser analisado para aferir o grau de vinculatividade de um documento preliminar ou de um contrato preliminar. Esse critério norteia também a distinção entre a carta de intenções e memorando de entendimentos.

Na prática jurídica, por vezes estes termos são tratados como sinônimos, no entanto podem guardar essa crucial diferenciação a depender de qual a parte que o redige e expressa sua vontade por meio dele, como esclarece Livia Lenz Moraes:

(…) em determinadas situações, a carta de intenções é redigida de forma unilateral, como uma verdadeira carta, que nas palavras do Dicionário Aurélio constitui ‘escrito fechado que se dirige a alguém’. Nesse caso, apenas uma das partes expressa a sua intenção de firmar um contrato. Sob esse ângulo, a carta de intenções, em determinados casos, pode constituir-se de proposta contratual, dependendo do seu conteúdo e do comportamento das partes[29].

Portanto, a liberdade de contratar existe até o ponto em que as partes declaram de maneira expressa o seu desejo em obrigar-se. O memorando de entendimentos pode assumir um papel de grande relevância, pois dele será possível aferir a motivação da atuação das partes, até mesmo como regra hermenêutica[30] para a interpretação de cláusulas do contrato definitivo.

Mas não é só: o comportamento das partes, com a prática de atos preparatórios da atividade final, constituição de sociedade com terceiros, a contratação de financiamento com instituições financeiras, serão, também, relevantes para interpretação do quadro fático conformado pelas partes e os efeitos que serão irradiados para elas em caso de não contratação definitiva[31].

A importância de tais documentos preliminares exsurge da ideia de que não apenas o quanto explicitado no documento de forma clara e precisa compõe o seu conteúdo, mas todo o conjunto de atos acerca dele, que por regra interpretativa, integrarão o próprio conteúdo do dito documento. Neste sentido:

A manifestação da vontade encerra o conteúdo do negócio jurídico. É preciso configurarem-se dois elementos: a vontade e sua declaração.

Nem sempre, porém, o que foi declarado é suficiente para exprimir fielmente a vontade. Isso não significa, também, que a vontade omitida da declaração deva ser levada em conta. Nesses termos o que se procura é extrair dos elementos contidos na declaração a intenção das partes, “fora da expressão verbal imperfeita, indecisa, obscura ou insuficiente”, conforme aduz Bevilaqua (Código Civil comentado, 11. ed. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1956, v. I, p. 265).

Essa regra, além de servir à interpretação do negócio jurídico, pode-se dizer que o integra, pois se trata de bem definir a manifestação da vontade como seu elemento primordial, que deve prevalecer sobre o literal da linguagem[32].

Os documentos preliminares na prática: utilização e possíveis efeitos

Como vimos, os documentos preliminares são úteis para a interpretação da vontade das partes em caso de conflitos quanto ao que foi acordado no contrato definitivo. Mas além dessa função, no direito comercial tem-se identificado a atribuição de crescente importância aos documentos elaborados na fase de negociações, por trazer maior segurança às partes e tratar de questões de interesse imediato, que dizem respeito ao próprio bojo da negociação. Outrossim, evidenciam uma progressão na formação do contrato, na medida em que as vontades das partes se estreitam acerca de um objetivo comum.

Esclarece Renato Grecco:

(…) além de regular questões de interesse imediato das partes (pense-se, por exemplo, em um acordo de confidencialidade firmado para proteger o acesso a informações confidenciais trocadas durantes as negociações), a celebração de tais documentos no curso das negociações demonstra maior seriedade e intenção na contratação definitiva vez que reflete uma concordância gradativa das partes em torno da contratação. Essa demonstração de seriedade e intenção na contratação é particularmente relevante quando pensamos no tempo e recursos que muitas vezes são despendidos pelas partes na análise e negociação do contrato.

Quando tais documentos estabelecem obrigações para as partes, como é o caso do dever de confidencialidade, eles são verdadeiros contratos. São obrigações com caráter negocial, visando a celebração de um contrato definitivo e que, por vezes, não tem um dispositivo equivalente no contrato principal, como é o exemplo de um acordo estabelecendo preferência na negociação de ações.

Para melhor compreensão de suas funções, cabe registrar a classificação dos contratos segundo Pignataro[33], que os categoriza entre contratos preparatórios, contratos temporários e contratos parciais.

Contratos preparatórios visam auxiliar na formação do contrato futuro, dispõem mais sobre o processo de formação do contrato do que sobre o conteúdo do contrato definitivo em si. São exemplos o contrato de princípio, o contrato de preferência e o contrato quadro[34].

Os contratos temporários, por sua vez, têm a função de prover as partes com as condições adequadas para a negociação. São exemplos, o acordo de confidencialidade, acordo de exclusividade, acordos que estipulem as atribuições de cada uma das partes no processo de negociação, tais como qual delas ficará responsável por providenciar ou pagar determinado levantamento ou estudo.

Os contratos parciais antecipam o conteúdo de um contrato definitivo, estabelecendo uma parte da avença que já tenha sido fixada pelas partes. São exemplos as cartas de intenção, os memorandos de entendimento, os protocolos de negociação e, embora não sejam contratos, as próprias minutas[35].

Segundo Grecco, na classificação proposta por Pignataro, os contratos preliminares estariam inseridos nessa última categoria:

Nessa categoria é incluído, ainda, o contrato preliminar. Tal figura, contudo, guarda algumas particularidades que acabam diferenciando-o dos demais documentos dessa mesma classe. Dentre essas particularidades, insere-se o fato de ser o contrato preliminar um contrato parcial “completo”, vez que (i) possui os elementos essenciais do contrato definitivo e (ii) obriga as partes à celebração futura de um contrato definitivo (criando vinculum juris próprio e gerando, portanto, efeitos jurídicos aos seus contratantes).

2.1. Documentos preliminares vinculantes (binding)

Como alhures mencionado, o elemento que induz a vinculatividade de determinado documento é a vontade, externada, das partes de se vincular.

Embora seja possível delimitar as fases anteriores à formação de um contrato definitivo entre negociações preliminares e contrato preliminar, os documentos elaborados na fase de negociações apresentam dificuldade em ser categorizados em uma ou outra etapa. Essa discriminação dependerá, como visto, mais do seu conteúdo do que de sua forma.

O desejo de se obrigar, porém, nem sempre fica claro no âmbito de negociações complexas. Nesse sentido:

O fenômeno proposta x aceitação não mais pode subsistir se vislumbrado somente por um ângulo clássico. Nos dias de hoje, a complexidade das negociações – que não raro envolvem, além das partes, técnicos especializados (advogados, auditores, contadores, agentes financeiros, peritos, etc.) – não consegue mais refletir ofertas e aceitações, pelo menos naqueles moldes. Ante as dificuldades, técnicas e fáticas, dos tratos, as declarações negociais surgem aos poucos, etapa por etapa. Sobrevêm proposições bilaterais, aceitações unilaterais, seguidas de novas propostas e considerações. Nem sempre é possível uma visualização clara, neste tipo de tratativas, do local e momento onde ocorreu a proposta ou onde está a aceitação[36].

E além da dificuldade de se aferir se a existe o vinculum iuris ou não, há a necessidade de separar os documentos que constituem contrato preliminar, daqueles que são meros documentos preliminares, porém não alçados à força de contrato preliminar.

Tal distinção é fundamental para compreender os efeitos jurídicos que advém do seu descumprimento por uma das partes. As cartas de intenções e memorandos de entendimentos, quando não contiverem os elementos essenciais ao contrato definitivo, ou quando contenham expressões do tipo “não vinculativo” ou cláusula de arrependimento, tem como consequência da frustração da celebração do contrato definitivo apenas a responsabilidade civil. Isso porque, por dicção legal, não caracterizam um contrato preliminar que comine as partes à celebração do contrato definitivo.

O descumprimento de disposições dos documentos preliminares com força vinculante (binding) geram o efeito da responsabilidade civil extracontratual (aquiliana), consoante estabelecem os artigos 186 e 927 do Código Civil.

Vejamos um caso prático, estudado em parecer de Caio Mário da Silva Pereira[37]. Trata-se de carta, tratando de intenção de compra de participação acionária, feita por uma sociedade para aquisição de ações de outra sociedade. O caso é relevante para o objeto deste estudo pois, segundo o entendimento de uma das partes, tratava a carta de mera tratativa não vinculante e, para a outra, tratava-se de contrato de compra e venda de ações. A análise ainda perpassa pelos institutos do contrato preliminar, ou contrato promessa, em cotejo com o contrato definitivo:

A empresa CL PARTICIPAÇÕES LTDA., através de correspondência enviada à XYZ PARTICIPAÇÕES LTDA. em 24 de maio de 1999, comprometeu-se a vender a participação acionária de 17,5% do capital social da empresa MTN COMUNICAÇÕES S.A. Ficou estipulado que tal venda poderia se dar através de participação acionária, direta ou indireta, pelo valor equivalente a doze milhões e quinhentos mil dólares norte-americanos, que deveriam ser pagos, com base na cotação média de compra e venda, no prazo de sessenta dias contados daquela missiva.

No dia 09 de julho de 1999, a CL PARTICIPAÇÕES LTDA. alienou a terceiros toda a sua participação acionária na MTN COMUNICAÇÕES S.A., inviabilizando a possibilidade de cumprir o compromisso assumido com a XYZ PARTICIPAÇÕES LTDA no tocante à venda direta de 17,5% do capital social da MTN.

Em data de 21 de julho de 1999, antes, portanto, dos sessenta dias estipulados para o pagamento do preço de venda das ações, a XYZ enviou carta à CL PARTICIPAÇÕES LTDA., declarando estar o preço ajustado à disposição daquela empresa, devendo ser pago na ocasião da transferência das ações, por força do artigo 1.092 do Código Civil.1

No dia 25 de julho seguinte, quatro dias apos a carta citada no item anterior, a CL enviou correspondência à XYZ, pela qual declarou não estar vinculada ao compromisso de venda assumido no documento de 24 de maio de 1999, uma vez que tal documento seria mero encaminhamento de negociação.

No mesmo dia 25 de julho, a XYZ respondeu aquela carta, afirmando ser indiscutível o seu direito à aquisição da participação acionária em questão, vez que todas as condições já estavam definidas na carta-compromisso de 24 de maio de 1999.

Em 13 de setembro de 1999, a empresa CL PARTICPAÇÕES LTDA. notificou, através de Cartório de Títulos e Documentos, a XYZ de que a operação ajustada com esta não se implementaria, liberando a XYZ para as medidas julgadas cabíveis.

Importa-nos para o presente estudo perquirir, primeiramente, se a correspondência enviada pela CL PARTICIPAÇÕES LTDA constitui uma proposta, pois, como já visto em tópico próprio, a proposta, quando aceita, vincula o proponente. Vale lembrar, no entanto, que o caso ocorrera sob a vigência do Código Civil de 1916.

Narra o autor que na missiva a CL PARTICIPAÇÕES LTDA declara a sua intenção de VENDER a participação acionária da empresa MTN, por ela controlada. Consta na missiva a solicitação de que XYZ assine na cópia, “em sinal de expressa concordância com o que nela se contém”.

Conclui o autor que “Na forma pedida, e abaixo das palavras ‘DE ACORDO’, que bem se vê integram a própria ‘Carta’ e, pelo tipo de máquina, foram escritas pelo seu signatário, XYZ assinou. Está firmado o contrato. Não pode restar dúvida quanto à natureza deste”.

Quanto à natureza jurídica, antes da assinatura, entendemos que a CL apresenta uma proposta de compra, o que implica em que, quando do aceite da parte contrária, o documento preliminar em questão se torna um contrato definitivo. Resta analisar se o objeto da proposta é “prometer vender”, ou “vender”. O autor assim analisa a questão:

Por duas maneiras CL poderia formular a proposta: ou diria “no sentido de lhes prometermos vender…” ou na modalidade adotada “no sentido de lhes vender”. No primeiro caso, haveria uma “promessa de compra e venda” cujo objeto seria o contrato principal futuro, e, neste caso, a alienação dependeria de uma nova “declaração de vontade alienatária”. “Contrato preliminar é o contrato pelo qual uma das partes, ou ambas, se comprometem a celebrar um outro contrato, que será o contrato principal” (VON THUR, Obligaciones, v. I, p. 188).

No segundo caso e desde logo, existe um contrato de COMPRA E VENDA perfeito e acabado, independente de outro contrato principal e futuro. Efetivamente, todos os elementos estão presentes: a coisa, o preço e o consentimento desenganada mente manifestado pela “proposta” da CL e “aceitação” da XYZ.

Por essa conclusão, o caso remete o intérprete às normas relativas à compra e venda. Concluiu-se que todos os seus elementos essenciais estão presentes: a coisa, o preço e o consentimento[38]. Refere o autor, ainda, que não havendo forma prescrita em lei, “a via epistolar não lhe retira a validade e o efeito”[39].

Feitas tais considerações, resta analisar quais as consequências jurídicas do descumprimento da obrigação assumida pela CL PARTICIPAÇÕES LTDA.

No caso de um contrato definitivo, de uma compra e venda, poder-se-ia exigir a entrega da coisa. No entanto, tratando-se de uma obrigação que envolve um ato jurídico complexo, requer o implemento de uma série de atos jurídicos que devem ser praticados pelo devedor da obrigação. Assim, conclui o autor que “Descumprido seu dever contratual, cabe a outorga do provimento judicial que substitui a emissão de vontade recusada ou impossibilitada pelo procedimento irregular da devedora”[40].

No caso concreto, a devedora poderia cumprir a obrigação de forma alternativa, alienando sua participação acionária de forma indireta. Contudo, formulado também para o parecer o quesito das consequências na hipótese de impossibilidade total de cumprimento da obrigação, de forma direta ou indireta. Conclui Pereira:

Em tal ocorrendo, recai a hipótese no disposto no art. 886[41] do Código Civil:

’Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha (isto é, competindo ao próprio devedor), ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar.’

A explicação do inciso é, ao mesmo tempo, solução da espécie. Diz TITO FULGÊNCIO:

’A duas sanções fica o devedor sujeito, a saber: 1º pagar o valor da prestação que por último se impossibilitou, mais 2º pagar as perdas e danos que o caso determinar” (Do Direito das Obrigações, n. 162, p. 167).

É, portanto, pacifico, na lei e na doutrina, que na impossibilidade de cumprimento de ambas as obrigações, por culpa do devedor, estará́ ele sujeito à composição das perdas e danos.

Por fim, a qualificação e quantificação deste dano são identificáveis a partir dos critérios dispostos no Código Civil. Na hipótese,

O damnum emergens consiste no valor da participação acionária, a ser determinado pelo valor da que por último se impossibilitou.

O lucrum cessans deve ser calculado pela valorização da participação acionária, eventualmente ocorrida a partir de quando se positivou a inadimplência, até a data em que, na liquidação da sentença a ser proferida, ficar acertada a quantia correspondente.

Assim discorreu-se sobre a hipótese de um documento preliminar, elaborado na fase de negociações, qual seja, uma proposta de venda e compra. Dado que o objeto da proposta era já a venda e compra e não uma promessa de venda e compra, não se formou um contrato preliminar, mas sim um contrato definitivo que se perfez de forma instantânea com a aceitação da proposta pela XYZ e o pagamento do preço.

2.2. Documentos preliminares não vinculantes (non–binding)

Tendo tratado dos documentos preliminares vinculantes, os demais são aqueles não vinculantes, ou non-binding. Os documentos preliminares não serão vinculantes quando neles assim constar expressamente ou quando não haja acordo com relação aos pontos principais de um contrato. Assim, as negociações não devem ser consideradas criadoras de vinculum juris.

Quanto aos efeitos, Livia Lenz Moraes lança luz sobre o tema:

As declarações de vontade que constituem um acordo podem gerar efeitos jurídicos indiretos, se classificadas como ato jurídico em sentido estrito, ou ainda efeitos jurídicos de declaração negocial, se classificadas como atos jurídicos em sentido próprio. A eficácia vinculativa contratual só surgirá se identificada a existência de um contrato (com todos os seus elementos) válido e eficaz[42].

Passamos, então, a analisar um tipo muito usual de documento preliminar não vinculante: a minuta.

A minuta, em regra, não tem caráter vinculativo, pois sua finalidade é reduzir a termo as negociações das partes, que intentam relegar o seu consentimento a um momento futuro. O objetivo não é se obrigar, mas registrar os principais aspectos negociados (ou ainda em negociação). O encontro de vontades se dá apenas ao redor da elaboração e formação de um contrato. O objetivo é elaborá-lo, não concluí-lo[43].

Ou seja, na minuta, ainda não houve o consentimento necessário e apto a obrigar qualquer das partes – vez que “tal consentimento não se refere apenas ao conteúdo do regramento contratual, mas também à contratação propriamente dita[44]”.

Como ensina Enéas Costa Garcia,

Nada impede que as partes celebrem uma minuta completa, abrangente de todos os termos do contrato, sem que, necessariamente, estejam desde logo manifestando o assentimento definitivo quanto à formação do contrato. Pode ainda estar faltando o acordo final para transformar aquela minuta no verdadeiro contrato, as partes podem, ainda, aguardar o momento propício para a conclusão do negócio.[45]”

Digna de nota também a delimitação feita por Grecco no que se refere à diferenciação entre o contrato preliminar e a minuta:

Se as partes celebram um documento que seja resultado do consenso acerca de todos os elementos essenciais de uma contratação, sem qualquer ressalva a pontos não negociados e sem condicionar a declaração negocial, a linha divisória entre uma minuta (ou outro documento pré-contratual não vinculante) e um contrato (definitivo ou preliminar) pode ser tênue e, como já visto, tal interpretação recairá necessariamente na existência (e identificação) das declarações negociais das partes[46].

Pode-se dizer que a minuta contém uma cláusula implícita que lhe nega vigência, até que seja formulado e firmado um documento definitivo. Este é um elemento que afasta o vinculum iuris do documento preliminar.

Livia Lenz Moraes indica em sua tese de Mestrado que os documentos preliminares que contém cláusula expressa que lhes nega efeito vinculante, de moro geral, afastam a possibilidade de discussão de serem vinculativos para alguma das partes e há menor número de contendas a seu respeito nos Tribunais. As discussões cingem-se mais aos casos que tal cláusula é vaga e imprecisa[47].

É mais incidente a problemática quando exista cláusula que condicione a vigência do contrato à celebração de um contrato futuro.

Em termos práticos, “quando as partes se valem de uma linguagem que retire os efeitos do documento, como a que deixa claro que as partes não assumem quaisquer obrigações legais, elas não deixam espaço para dúvidas sobre a sua não vinculatividade”[48].

Em sua pesquisa, Moraes retrata que em países como os Estados Unidos, a cláusula de não vinculatividade estabelecida pelas partes é observada pelas decisões judiciais, “desde que outros elementos fáticos não mostrem o contrário[49]”.

Quanto ao Direito brasileiro,

tanto a doutrina como a jurisprudência admitem a existência dos documentos preliminares sem eficácia jurídica contratual, os quais constituem meras tratativas. A existência de uma cláusula em tal documento dispondo que as partes declaram de forma expressa que o documento não gera efeitos serve para reforçar que ele se encontra na fase das tratativas. Ao fazer tal declaração, as partes o fazem no âmbito da autonomia privada.

Note-se que o artigo 427 do Código Civil, ao tratar da proposta, permite que o proponente estipule que ela não o obriga. No mesmo sentido é a declaração de vontade contida no documento preliminar. As partes convencionam, de comum acordo, que as declarações ali contidas não as obrigarão e não formam um contrato, o que é corroborado, muitas vezes, pelas circunstâncias negociais[50].

Assim, a cláusula expressa de que o documento não vincula as partes pode resolver uma boa parte dos problemas do operador do Direito. No entanto, “esta só fará sentido se as suas ações [das partes] forem consistentes com tal intenção declarada, bem como com as práticas usuais do mercado”[51]. Se as circunstâncias demonstrarem que as partes, por seus atos, praticam conduta que contraria esta mesma cláusula (venire contra factum proprium), demonstrando o desejo de se obrigar, podem ter reconhecida a configuração de um contrato.

2.3. A funcionalidade do contrato preliminar nos negócios jurídicos complexos – Binding offers

Por negócios jurídicos complexos, entende-se aqueles que apresentam complexidade no seu sujeito, objeto ou manifestação de vontade[52]. Essa complexidade pode advir da pluralidade de sujeitos, ou de prestações, ou de manifestações de vontade e é de fácil constatação que há um aumento considerável na complexidade dos negócios jurídicos hodiernamente, tanto do ponto de vista de seu conteúdo, quanto de sua estrutura técnica.

Quanto a este último assunto, diversos são os instrumentos legais que podem ser úteis para atender a esta demanda. Fabio Pedro Alem em sua tese de Mestrado em Direito[53], debruçou-se sobre o tema, indicando os contratos de “outsourcing de backbone de rede” (terceirização da operação de infraestrutura de rede de comunicação e de informática) ou “interconexão, unbundling e compartilhamento de meios de rede de telecomunicações”, comumente usados na área de infraestrutura de rede de comunicação e informática; os contratos em regime de “turnkey” ou “EPC – Engineering, Procurement and Construction”; os “project finance”, que consistem em operações estruturadas de financiamento, visando investimentos, normalmente em projetos de infraestrutura.

O autor assim sintetiza a importância dos documentos preliminares e do contrato preliminar ao avançar das negociações em um negócio jurídico complexo:

Em se tratando de negócio jurídico complexo, os documentos preliminares são de extrema relevância para que o contrato venha a ser futuramente celebrado. Por meio do contrato preliminar, consolidam-se as conclusões até então pactuadas (durante o iter negocial), visando evitar que haja um retrocesso naquilo que já foi acordado ou reabrir discussões para aspectos já definidos, e também conferindo força vinculativa (ainda que de forma precária) ao contrato preliminar[54].

Um exemplo dado pelo autor, citando Wanderley Fernandes e Jonathan Mendes Oliveira[55], trata do projeto de infraestrutura de construção de usinas termelétricas na época do esperado “apagão”, em 2001. Trata-se de empreitada sob o regime de turnkey.

Foi utilizado o instituto do contrato preliminar na hipótese, devido à urgência e à necessidade de implemento de certas condições de difícil previsão. Narram os autores:

Em 2001, diante da escassez de energia elétrica, o Governo Federal determinou o seu racionamento (na época, designado ‘apagão”) e, ao mesmo tempo, desenvolveu um programa da implantação, em curtíssimo prazo, de usinas termelétricas para a produção da chamada energia emergencial. (…)

Alguns itens devem ser obrigatoriamente tomados em consideração para participação nesses empreendimentos: obtenção de licenças ambientais, contratação de financiamento, aquisição de equipamentos (em sua maioria importados), contratação de empresa para elaboração de projetos, construção e montagem (de maneira geral, dada a urgência e dificuldade do empreender administrar todas as frentes, a contratação é feita sob o regime de Turnkey – ou EPC – Engeneering, Procurement and Construction – ou seja, em regime de empreitada global), formação de equipe gerencial e de operação, contratação de fornecimento de combustível, além de muitos outros contratos. Contratos que não eram isolados e independentes, mas sim componentes de uma teia de relações de subordinação e coordenação. Por exemplo, seria inviável a contratação imediata de equipamentos caríssimos sem qualquer garantia de obtenção do financiamento. Sabe-se, no entanto, que um contrato de financiamento toma, em média, três ou quatro meses para sua completa formalização, prazo impossível de ser aguardado para a formação do contrato de fornecimento dos equipamentos. Se não bastasse a complexidades desses contratos que deveriam ser coordenados, o tempo era bastante exíguo.

Ou seja, impossível acreditar que, numa mesma data, todos os documentos estariam assinados e coordenados entre si. Como os períodos de negociação eram diversos, evidentemente, certas relações tinham que ser estabelecidas de maneira provisória ou intermediária até que outras relações fossem concluídas, sendo inviável aguardar-se a conclusão de todas as relações contratuais ao mesmo tempo. O risco da não conclusão de determinados contratos tinha que ser considerado pelos agentes econômicos, mas tal aspecto deveria ser equilibrado com uma segurança mínima que permitisse a assunção desse risco e o prosseguimento das demais negociações. Claro está que estas considerações têm um conteúdo eminentemente econômico e, firmado um contrato de suprimento de energia assegurado por garantias financeiras idôneas, seria muito mais provável a obtenção de financiamento. Porém, estamos no campo das probabilidades e da assunção de riscos.

Em um cenário como esse é absolutamente indispensável que as relações sejam progressivamente construídas e estabeleçam as bases para que outros compromissos e riscos possam ser assumidos. Não seria incomum que, antes da assinatura do contrato de aquisição dos equipamentos, fossem obtidas certas garantias básicas da entidade financeira, como um term sheet no qual estariam fixadas as condições essenciais de estruturação do financiamento. Ora, estabelecido o valor, prazo, garantias, carência e taxa de juros, tempos claramente estipuladas as condições essenciais do contrato de empréstimo e, evidentemente, tais condições poderiam ser consolidadas em um contrato preliminar

Como se infere, a cadeia de coordenação e subordinação entre diversos contratos torna fundamental a utilização de um contrato preliminar, para que as partes possam avançar nas negociações com mitigação dos riscos.

Daí emerge a importância das binding offers e non binding offers: na seara dos documentos preliminares, há que se atentar para a conduta das partes e as comunicações mantidas entre elas durante toda a fase negocial, a fim de que não acabem por se vincular quando esta não seja a sua vontade, ou que possam se vincular na exata medida das suas necessidades.

Neste diapasão, vale lembrar que o princípio da boa-fé e o dever de lealdade devem pautar as negociações. Assim, é importante que se evite a ruptura das tratativas de forma injustificada, num espírito de cooperação e mantendo simetria informacional. Diminui-se, assim, o risco de responsabilização pré-contratual sob alegação de quebra do princípio da boa-fé objetiva.

Em outras palavras, o dever de respeitar a boa-fé objetiva informa a liberdade negocial e o princípio da autonomia da vontade, relativizando os efeitos jurídicos de cláusulas como a de não vinculação. Como dito, a liberdade contratual, que permite que as partes decidam livremente se desejam ou não contratar, existe apenas enquanto não pratiquem atos que evidenciem na prática a existência dessa vontade.

Alejandro Alcaraz Párraga, advogado do renomado escritório de advocacia Machado Meyer, especifica algumas medidas acautelatórias que podem sem adotadas pelas partes:

Considerando o exposto, é recomendável que (i) a cláusula de não vinculação expresse de forma clara e inequívoca que o documento preliminar não terá caráter vinculante; (ii) as partes reservem-se o direito de abandonar e terminar unilateralmente as negociações a qualquer momento; (iii) as partes tomem certas precauções na troca de comunicações, de modo que no futuro estas não venham a ser utilizadas como prova documental para caracterizar a natureza vinculante do negócio e a quebra da boa-fé por violação de deveres acessórios como, por exemplo, os de lealdade ou cooperação entre as partes; e (iv) se preste especial atenção aos termos e à forma em que o documento preliminar é redigido[56].

Feitas tais considerações, cabe trazer à baila um contexto prático de onde se insere a binding offer nas etapas do processo de negociação no direito empresarial. André Luiz Padilha e Leonardo Dalla Costa[57] especificam tais etapas nas operações de M&A, da seguinte forma:

Cabe destacar que uma operação de M&A se divide em várias etapas que podem variar de acordo com cada caso, uma vez que toda operação de M&A apresenta suas particularidades. Nas operações em que há concurso de compradores, a fase inicial é informar a um grupo seleto de possíveis compradores que a empresa está à venda. Nesse momento, os interessados elaboram planos de aquisição contendo suas propostas (DUQUE, Bruno; ZILBOVICIUS, Moacir. 2020).

Após este contato inicial, os compradores interessados apresentam suas Non Binding Offers, ou seja, propostas não vinculantes. Nessa fase são iniciadas as negociações de valores e condições. Caso o vendedor opte por aceitar uma eventual oferta, adentra-se em uma segunda etapa do M&A que seriam as Binding Offers, ou Letter of Intention. A partir desse momento as propostas são vinculantes e iniciam-se as negociações para elaboração concreta da operação.

Findada esta fase preliminar, inicia-se a fase concreta da operação. Neste momento, ambas as partes realizam um processo de due diligence, que consiste em uma grande auditoria para verificar a atual situação da empresa a ser comprada, bem como o passado desta para encontrar eventuais passivos ou irregularidades que possam impactar o preço final ou ter consequências negativas futuramente ao comprador (RAUPP, Fabiano Maury; WARKEN, Ricardo Muller. 2020). Com os resultados da auditoria em mãos, as partes iniciam os incessantes rounds de negociação para elaboração do contrato de compra e venda de ações (SPA ou QPA).

Analisadas as propostas e escolhida aquela mais vantajosa ao vendedor, celebra-se o contrato (signing). Após essa fase, há o termo de fechamento (closing), momento no qual o contrato é de fato firmado, havendo a partir daí a compra efetiva da empresa e início do pagamento.

Os autores destacam, ainda, que cada operação é repleta de particularidades, porém, “o elemento comum às operações é a utilização da negociação, uma vez que ela está presente durante todas as etapas da operação, seja nas fases preliminares seja na etapa mais concreta de discussão sobre preço e garantias do contrato”[58].

O tratamento do Direito brasileiro aos documentos preliminares e contrato preliminar no direito empresarial

Os documentos preliminares não tem previsão legal, mas são, logicamente, admitidos no direito em face da autonomia da vontade privada. São aqueles entendidos como formulados na fase pré-contratual, no que tange ao contrato definitivo porque, como vimos, alguns deles são contratos propriamente ditos.

Citamos exemplos de documentos preliminares vinculantes (binding) e não vinculantes (non-binding) e quais as premissas a serem analisadas e observadas para concluir diante de qual destes tipos estamos.

Pelo já exposto, é possível concluir que a fase de negociações é caracterizada por um espectro de maior ou menor proximidade das partes, do que decorre a maior ou menor vinculatividade dos documentos preliminares, a depender do contexto em que se inserem. Das negociações irradiam um feixe de obrigações acessórias, que compõem o conteúdo dessa relação jurídica. Cada raio desse feixe carrega um conteúdo eficacial distinto, podendo ser caracterizado como mera tratativa, ou como contrato com efeitos próprios, diferentes daqueles pretendidos no contrato definitivo.

A prática revela que a linha divisória entre os documentos preliminares e a formação de um contrato preliminar pode ser tênue. No entanto desta demarcação depende a análise da eficácia destes negócios jurídicos e as consequências em caso de descumprimento (no caso dos documentos preliminares) ou não-contratação (para os contratos preliminares).

3.1. Eficácia dos contratos preliminares

Diante do que dispõe o art. 462 do Código Civil, nota-se que o contrato preliminar não depende de forma específica, a menos que a lei assim o exija. Daí decorre que o contrato preliminar pode se formar com ou sem um instrumento, não se exigindo a forma escrita.

Portanto, a ausência de um instrumento de contrato preliminar não diminui a sua eficácia:

No que concerne ao contrato preliminar, especificamente, ainda que não haja um instrumento que o formalize, a troca de e-mails, as atas de reuniões e documentos intermediários, com autorizações da prática de condutas e a resolução de pontos específicos de negociação, podem, em conjunto ou isoladamente, conter a definição dos requisitos essenciais do contrato final/definitivo.

Se assim ocorrer, ter-se-á formado o contrato preliminar, mesmo sem um instrumento formal com essa designação, pois isso equivale à manifestação de vontade, no mundo exterior, no sentido de conclusão do negócio. Haverá, dessa forma, a concreção do negócio jurídico no mundo dos fatos, caso em que, se necessário (há casos em que o comportamento provoca o nexo de concludência do próprio contrato final, notadamente, naqueles em que não há forma prescrita em lei), surgirá o direito de celebração do contrato final/definitivo[59].

Neste sentido, ao avançar das negociações é possível que a depender das nuances da relação estabelecida entre as partes, a linha divisória entre a fase de negociações preliminares e a do contrato preliminar seja tênue. Quanto à gradação obrigacional do contrato preliminar, Fabio P. Alem explicita que quanto mais elementos do contrato definitivo estiverem presentes, maior o seu efeito vinculante:

O espectro de análise funcional do contrato preliminar impõe diferentes graus de obrigatoriedade, que evoluem e se consolidam na medida em que o nível de predeterminação do conteúdo do contrato definitivo aumenta. Assim, quanto mais requisitos e elementos do contrato definitivo o contrato preliminar contiver, maior será sua força vinculativa e até mesmo executória, aumentando significativamente sua eficácia[60].

O desafio é a distinção necessária, pois nas fases preliminares, antes da celebração de um contrato preliminar, faculta as partes a não-contratação. Como esclarece Marilia Siqueira da Costa:

O direito à não contratação somente existirá enquanto os atos praticados pelas partes conformarem apenas uma situação de fase preliminar, de processo de formação do contrato, ou seja, quando ainda não estiverem presentes os requisitos essenciais do contrato final, em que as partes ainda são livres para não exercer o seu direito de contratar.

Nesse último caso, se praticadas condutas aptas a criarem expectativas legítimas de contratação final (indução de confiança e exercício de liberdade com base na confiança gerada), a sua frustração gerará consequências jurídicas, como melhor se verá ao final deste trabalho, no entanto elas serão diversas da imposição de celebração de um contrato final[61].

Assim, ao mesmo tempo que os contratos preliminares podem oferecer uma opção viável para operacionalizar negócios jurídicos complexos, a sua natureza e peculiaridades oferecem alguns desafios práticos na sua utilização, tal como a consequência jurídica no caso de não celebração do contrato definitivo.

Orlando Gomes aponta a existência de duas correntes doutrinárias que divergem acerca da natureza do contrato preliminar, ou, como chamam alguns, pré-contrato. Para a primeira delas, o contrato preliminar “tem por fim obrigar as partes a celebrar outro contrato. Para a segunda, é o contrato de execução subordinado à vontade de um ou dos dois contratantes, para que outro produza seus normais efeitos[62]”.

Como desdobramento da primeira hipótese, conclui-se que pelo contrato preliminar, o contratante se obriga a emitir uma declaração de vontade, formalizando um contrato definitivo. No entanto, essa teoria é alvo de críticas:

Se tem como finalidade impor às partes a obrigação de celebrar novo contrato, seu conteúdo consistiria numa obrigação de fazer. Ora, consoante o entendimento dominante, a eficácia das obrigações dessa espécie subordina-se à regra nemo praecise cogi potest ad factum. O devedor de prestação de fato não pode ser compelido a cumprir especificamente o prometido. Sua recusa converterá a obrigação de fazer, pois, em obrigação de indenizar. Assim sendo, o pré-contrato perde todo interesse prático, porque não realiza sua função específica. O contrato futuro, cuja conclusão se procura garantir mediante o pactum de contrahendo, somente se concluirá se uma das partes o quiser, eis que é livre para descumprir em se sujeitando ao pagamento de perdas e danos[63]. (g.n.)

Registra, no entanto, que está crítica não se sustenta, pois “o ato do promitente pode ser suprido por sentença judicial. É verdade que essa possibilidade, no pré-contrato, significa seu cumprimento, o que leva a reconhecer que a dependência é do chamado contrato definitivo”.

Já a segunda corrente entende que o pré-contrato constitui uma “obrigação de aceitar” em virtude do pré-contrato. O autor assim esclarece:

Desenvolve-se, finalmente, a tendência a considerar o pré-contrato um negócio jurídico pelo qual as partes estipulam a faculdade de exigir a eficácia imediata de outro contrato já delineado em seus elementos fundamentais. Entende-se desnecessária nova declaração de vontade, pois, ao celebrarem o pré-contrato, tudo o que é necessário ao estabelecimento do vínculo contratual definitivo já foi estipulado. Basta, portanto, providenciar sua execução. Enfim, contrato definitivo está contido no contrato preliminar. Se, por qualquer circunstância, o vínculo se desata, esgota-se a relação jurídica preliminar; caso contrário, produz seu efeito específico. Mostra-se, assim, a inutilidade do circuito exigido pelos partidários da teoria da obrigação de fazer, e que não há novo contrato sujeito à condição meramente potestativa. De acordo com essa concepção, o pré-contrato não obriga a nova oferta, a nova aceitação, nem a novo consentimento contratual. A desnecessidade de novo contrato revela-se, praticamente, no exame dos requisitos necessários à eficácia do pré-contrato atinentes à capacidade das partes, ao objeto, ao consentimento e à forma.

Por si só, a força vinculante do contrato preliminar, tanto maior naqueles em que a promessa é irrevogável, justifica a intervenção judicial na constituição definitiva da relação. O juiz não se substitui à parte na conclusão do contrato; determina, apenas, a execução específica do pré-contrato. A noção de contrato repele evidentemente suprimento judicial, para sua formação[64].

Vimos a importância desta diferenciação no caso estudado por Caio Mario da Silva Pereira. Pertinente, assim, trazer à baila algumas hipóteses de formação de contrato preliminar na seara empresarial e os seus efeitos.

A promessa de sociedade esta dentre as operações societárias que podem ser viabilizadas por meio de um contrato preliminar. Ensina Washington de Barros Monteiro:

“Válido é o contrato preliminar de sociedade, isto é, o contrato pelo qual prometem as partes constituí-la desde que este indique o objeto social e as quotas que oportunamente realizará cada promitente; esse pactum de contrahendo obriga os respectivos signatários, produz obrigação de fazer e, não cumprido, resolve-se em perdas e danos”[65].

Ainda na seara dos acordos societários, está a promessa de cessão de controle societário. O Prof. Fábio Konder Comparato sustenta:

“Resumindo e concluindo, temos que os negócios de cessão de controle, pela sua complexidade e importância, costumam exigir um procedimento negocial mais longo, não podendo as partes determinar, desde logo, todos os seus elementos. Por outro lado, a necessidade de se preservarem os interesses das partes e da empresa, que podem vir a ser afetados pela falta de sigilo, impõe uma solução rápida para as negociações. Tais exigências, aparentemente contraditórias, são conciliadas com o recurso à técnica das promessas de contratar, que combinam obrigatoriedade e provisoriedade”[66].

No entanto, mesmo diante de um contrato preliminar, como no caso da promessa de sociedade, nem sempre a parte será compelida à contratação definitiva, como se verá adiante. Doutrinariamente já se tem reconhecido que não há uma resposta estática ao problema da não-contratação perante um contrato preliminar[67]. Ao contrário, tem-se identificado que há maior ou menor vinculatividade mesmo quando se está diante de um contrato preliminar. Fabio Alem categoriza esses graus de obrigatoriedade em forte, médio e fraco:

Diante dos graus de obrigatoriedade, é possível fazer uma divisão básica, qual seja: (i) contratos preliminares com grau de obrigatoriedade fraco; (ii) contratos preliminares com grau de obrigatoriedade médio; e (iii) contratos preliminares com grau de obrigatoriedade forte.

Alguns contratos preliminares têm grau de obrigatoriedade considerada forte, quando surge a obrigação de prestar declaração de vontade passível de substituição por sentença. Trata-se de contrato preliminar em que está clara e evidente qual a obrigação a ser cumprida, dado o alto grau de semelhança entre o contrato preliminar e o contrato definitivo. Considera-se que o contrato preliminar contém gradação forte quando estão presentes, no mínimo, todos os requisitos essenciais do contrato definitivo[68].

O autor refere que, em se tratando de contratos preliminares com grau médio de obrigatoriedade, a consequência jurídica da não-contratação pode, ou não, ser a cominação da celebração de um contrato definitivo. Já quanto àqueles que tem grau de obrigatoriedade fraco, o autor esclarece:

Há, ainda, contratos preliminares em que o grau de obrigatoriedade é considerado fraco, nos quais diversos itens restam pendentes de definição, especialmente alguns requisitos essenciais para a celebração do contrato definitivo. Nesses casos, embora o contrato preliminar tenha força para vincular as partes para futura contratação, tendo mais força do que os documentos preparatórios celebrados durante a fase das negociações preliminares, ainda não contém força suficiente para impor a execução forçada[69].

Conclui que nestes casos é cabível apenas indenização por perdas e danos em razão da frustração das negociações.

Cabe aqui trazer um esclarecimento pois, se a dicção legal do art. 462 do Código Civil indica que todos os elementos do contrato definitivo devem estar presentes, a lógica imporia concluir que aqueles que não contenham todos esses elementos não se qualifiquem como um contrato preliminar.

Antonio dos Reis Junior[70] lança luz sobre o tema:

(…) não se afirma aqui ser o negócio jurídico carecedor de elementos que o integrem, eles de fato existem, mas nem sempre poderão ser identificados a priori, isto é, antes da experiência do fenômeno contratual, anteriormente à análise da situação jurídica subjetiva concreta. Daí porque a condição suspensiva prevista na avença pode ou não ser elemento acidental do negócio, revestindo-se não raro do manto de elemento essencial, conforme o interesse das partes naquele determinado acordo preliminar.

Conclui o autor que reside na causa abstrata a força vinculativa do contrato a qualificá-lo como contrato preliminar:

Isto é, para que o contrato preliminar seja configurado, ainda sob o primeiro aspecto da qualificação, faz-se mister nele estar contido não todos os elementos do contrato definitivo (pois esta exigência esvaziaria uma das funções práticas do instituto, cumprida pela figura do contrato preliminar incompleto, além de estabelecer relação necessária entre a validade do contrato preliminar e sua execução, confundindo-os), ou os elementos essenciais do negócio prometido (na medida em que estes só podem ser corretamente identificados a posteriori), mas ao menos a causa abstrata do contrato projetado, isto é, aquela mínima unidade de efeitos que tem o condão de tornar o negócio futuro minimamente determinado, ou ao menos determinável, para que o intérprete possa, sobre esta causa, realizar o juízo de merecimento de tutela do contrato a ser celebrado[71].

Sendo assim, presentes tais elementos, a conclusão será pela sua eficácia.

3.2. A jurisprudência brasileira: vinculação vs. não vinculação

Cumpre trazer à baila um exemplo da jurisprudência. A situação a seguir retrata a celebração de um contrato preliminar entre duas empresas que buscavam constituir sociedade para a exploração de jazidas de lítio e cobalto. Elaboraram as partes um contrato preliminar, compreendendo uma cláusula de exclusividade. Contudo, a contratação definitiva não ocorreu e enquanto uma das partes sustentava a executividade do contrato preliminar, a outra sustentava que o contrato preliminar estava sujeito a uma condição suspensiva que não se implementou.

O caso foi analisado pela 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo em junho de 2021.

Trata-se de ação indenizatória por rescisão contratual, ajuizada por Felipe Iroldi Moretti contra Zahav Investiments Brazil S.S. Ltda. e João Francisco Salles Medeiros, julgada parcialmente procedente por sentença (…) que porta o seguinte relatório:

Vistos.

FELIPE IROLDI MORETTI ajuizou a presente ‘Ação de

Obrigação de Fazer e de Não Fazer e Tutela Antecipada de Urgência e Evidência’ em face de ZAHAV INVESTIMENTS BRAZIL S/S LTDA. e JOÃO FRANCISCO SALLER MEDEIROS.

O autor alega que as partes firmaram um ‘Protocolo de Intenções e Entendimentos’ cujo objetivo era a criação de uma empresa voltada à pesquisa e desenvolvimento de projetos de mineração, sendo que se comprometeram em parceria, cooperação, exclusividade e confidencialidade a trabalhar sempre em conjunto, pelo prazo de 30 anos. Essa empresa seria a ‘BRAZIL ENERGY MINERALS MINERAÇÃO S.A. – BEM S.A.’. Alega, ainda, que na condição de sócios da empresa ‘BEM S.A.’, as partes firmaram um ‘Acordo entre Sócios e Acionistas da LITHIUM TECHNOLOGIES LTD e BEM S.A’, através do qual todos se comprometeram a formar uma joint venture para, com exclusividade, trabalharem em conjunto para a exploração de toda cadeia capaz de gerar valor com a exploração e produção de todos os tipos de produtos finais derivados de lítio e cobalto, em todo território brasileiro. Afirma, o requerente, que a constituição da empresa ‘BEM S.A.’ não ocorreu, por atitude dos requeridos e, ao se reunir com o sócio corréu JOÃO MEDEIROS, descobriu que os demandados estavam criando uma nova empresa denominada ‘INFINITY ENERGY’, destinada às mesmas atividades industriais e comerciais da ‘BEM BRAZIL S.A.’, sendo que a ‘INFINITY ENERGY’ receberia capital de um grupo de investidores do qual a ‘LITHIUM TECHNOLOGIES LTD’ faz parte. Diante de tal situação, o autor alega pela perda da ‘affectio societatis’. Diz que não houve qualquer distrato formal em relação aos compromissos assinados, que as partes exerceram sociedade de fato por 05 meses e que os requeridos se apoderaram dos estudos e trabalhos desenvolvidos pelo requerente, agindo de forma desleal ao criar nova sociedade para os mesmos fins. Assim, pleiteia a condenação dos réus em indenizar o dano sofrido pelo requerente, a quebra do contrato, a perda de uma chance e as despesas e ‘pro labore’ não pagos.

Devidamente citados, os requeridos contestaram o feito. Preliminarmente, aduziram pela inépcia da petição inicial. No mérito, alegam que a constituição da empresa ‘BEM S.A.’ era condição para concretizar o ‘Protocolo de Intenções e Entendimentos’, fato que não ocorreu. Afirma, ainda, que o protocolo de intenções carece de força vinculante entre as partes, caso o contrato futuro não se consolide. Inexiste, assim, perda de uma chance. Apontam que perderam a confiança no requerente quando este passou a abusar da capacidade financeira da requerida ZAHAV, vez que competia a esta o financiamento do projeto. Ademais, afirmam ter adimplido com todas as obrigações referentes aos reembolsos. Requerem o acolhimento da preliminar e, em caso negativo, a total improcedência da ação.

Analisando o caso, o Tribunal assentou as seguintes premissas: a) as partes assinaram contrato preliminar denominado “Protocolo de Intenções e Entendimentos”, por meio do qual se comprometeram a constituir estrutura societária para mineração de lítio e de cobalto; b) restou estabelecido que quaisquer projetos que envolvessem a exploração de lítio ou de cobalto deveriam ser realizados de forma conjunta pelos signatários, pelo prazo de trinta anos.

A controvérsia cingiu-se a dois entendimentos distintos. Segundo o Autor, os réus deixaram de cumprir o acordo e, além do mais, criaram outra empresa, Infinity Energy Mineração Ltda., para explorar exatamente o mesmo mercado, valendo-se das jazidas por ele prospectadas. Segundo os Réus, o acordo previa uma série de condições suspensivas que não se concretizaram, principalmente o aporte de capital por investidores russos. Aduziram, ainda, que a quebra da relação contratual se deu em razão da postura do Autor, que passou a abusar financeiramente da corré Zahav, ao requerer o pagamento de despesas pessoais.

O Relator Desembargador Presidente Cesar Ciampolini assim fundamentou seu voto:

Ao contrário do afirmado pelos réus, o contrato preliminar denominado “Protocolo de Intenções e Entendimento” não continha qualquer condição suspensiva de seus efeitos.

Verifica-se, na verdade, conforme trechos copiados acima, que, pelo contrato se formalizou o compromisso dos signatários de constituírem estrutura societária para exploração das cadeias de lítio e de cobalto, isto pelo prazo de 30 anos, durante os quais as partes comprometeram-se com cláusula de exclusividade: somente poderiam atuar conjuntamente.

Essa questão da exclusividade, cabe pontuar, foi minuciosamente disciplinada pelas partes, conforme cláusula sexta do acordo:

“6. DAS REGRAS DE PRAZO E EXCLUSIVIDADE DO PROTOCOLO DE INTENÇÕES E ENTENDIMENTOS

6.1. O presente Protocolo de Intenções permanecerá válido pelo prazo de 30 (trinta) anos contados a partir desta data. Esse prazo poderá ser estendido ou diminuído mediante acordo por escrito assinado pelas PARTES.

6.2. As PARTES, acordam que, durante o prazo de 10 anos a contar desta data: (a) não poderão, direta ou indiretamente (i) iniciar, solicitar, promover ou consumar qualquer discussão ou negociação individualmente com terceiros relacionadas as estratégias e projeto empresarial previstos no presente protocolo ou qualquer outra operação com objeto similar aos previstos aqui; e/ou (ii) dar continuidade a qualquer discussão ou negociação com qualquer terceiro já iniciada relacionada ao presente protocolo ou a qualquer outra operação com objetivo similar aos previstos aqui sem o consentimento e participação das PARTES”.

Não se encontra no instrumento, repita-se, qualquer indicação de que seus efeitos estariam condicionados a eventos futuros.

Além disso, os elementos dos autos, conforme será demonstrado na sequência deste voto, não deixam dúvidas de que os réus não apenas violaram a cláusula de exclusividade, como também se aproveitaram do trabalho do autor e, de forma desleal, constituíram outras empresas para exploração mineral sem sua participação.

Como consequência, a sentença de primeiro grau foi parcialmente reformada. E dado que o juízo de primeiro grau realizou o julgamento antecipado da lide, impedindo o autor de realizar a prova dos danos, o pedido de indenização foi julgado procedente, remetendo-se a sua liquidação ao procedimento de liquidação por artigos, em homenagem ao princípio da celeridade processual, afim de evitar a reabertura da instrução na fase de conhecimento. Em relação ao quantum debeatur, destacou-se o seguinte:

Como destacado pela sentença, do contrato preliminar não se podem extrair parâmetros mínimos para fixação da indenização. A solução para tanto, todavia, não pode ser aquela dada em primeiro grau: não se trata de indenizar pela ruptura de sociedade de fato; não é disso que se cuida. Cuida-se, isto sim, de ruptura imotivada, arbitrária, de contrato preliminar. Os réus não agiram de boa-fé (art. 422 do Código Civil), foram desleais com o autor.

O bem relatado acórdão escancara a divergência de posições dos órgãos judiciários no que se refere às consequências da não-contratação quando existe um contrato preliminar. Ao afastar a sentença e estabelecer as premissas da indenização, pontua o relator:

Diante das circunstâncias do caso, mostra-se razoável que o autor seja indenizado pelo montante proporcional a 33% do potencial de geração de lucro das jazidas que foram prospectadas com seu auxílio, no âmbito da relação regulada pela cláusula de exclusividade, e que estejam sob propriedade, direta ou indiretamente, dos réus. E isto pelos 30 anos previstos de sociedade, posto que, como antes visto no exame da prova, mais do que u’a mera intenção de contratar, o pré-contrato celebrado denotava que já haviam sido praticados atos concretos executórios da avença principal, de sociedade minerária.

(Abro um parêntese para apontar ser totalmente desconectada com a realidade das coisas, de resto, não se pode deixar de apontar data venia, a solução sentencial de mandar indenizar o descumprimento de contrato de empreendimento minerário, que se desenvolve por uma vida, por décadas ao menos, tendo por parâmetro apenas 5 meses! Durante os primeiros anos somente se investe na mina; somente com o passar de muito tempo passa ela a ser rentável, como é de conhecimento comum CPC, art. 375). (g.n.)

Esbarra a decisão, porém, na problemática de projetar quais os resultados que poderiam vir a ser auferidos ao longo do contrato definitivo que não foi celebrado. Os julgadores dosam a indenização de maneira que nos parece mais adequada do que aquela fixada na sentença. Confira-se:

Fechado o parêntese, prosseguindo, efetivamente, considerando a óbvia impossibilidade de dar-se ao direito do autor abrangência indenizatória às minas não prospectadas até a ruptura do contrato, o que seria inadmissível “futurologia”; considerando também que, intuitivamente, a indenização pelo rompimento de pré-contrato, ainda que com alguns atos definitivos praticados, deva ser menor do que a que se defere quando descumprido o contrato principal; isto considerado, razoável que o objeto de prova na fase de liquidação de sentença se restrinja às jazidas que foram prospectadas pelo autor, além dos direitos minerários explorados pela empresa Mineração Florentino Ltda., estes já documentalmente comprovados.

No processo de liquidação, levar-se-ão em conta os grandes investimentos e os longos períodos de maturação de capital inerentes aos empreendimentos de mineração, que demandam décadas para gerar resultados (repete-se: regra de experiência comum, incidindo o art. 375 do CPC).

Para pagamento de uma só vez, como se faz, em direito obrigacional quando se há de indenizar o ilícito e não há cláusula a dizer coisa diversa, a sentença que julgar o processo de liquidação levará em conta os lucros estimados trazidos a valor presente por índices econômicos à data do laudo e, a partir daí, corrigidos do mesmo modo, até efetiva satisfação do direito do autor.

A indenização sucessiva pleiteada pelo autor a título de perda de uma chance fica prejudicada, dada a condenação que, por este voto, imponho aos réus.

Da análise deste caso pode se depreender que os Réus não agiram com a lealdade necessária ao romper o liame com o Autor, de maneira injustificada e, ainda, ao contratar com outra empresa a realização das mesmas atividades, utilizando-se dos estudos realizados pelo Autor.

Em casos como esse, no qual não há justificativa para a ruptura das negociações e houve investimento de tempo e recursos para a realização do negócio, as partes correm o risco de serem compelidas a indenizar a contraparte (tutela reparatória) ou até mesmo a concluir a operação (tutela jurídica específica).

3.3. Não-contratação

As consequências jurídicas da não-contratação diferem a depender se se trata de meras tratativas, ou de contrato preliminar. Ensina Nelson Rosenvald[72], em relação às primeiras:

Portanto, se em princípio cuida-se de regular exercício do direito, ocasionalmente a liberdade de não contratar poderá lesar legítimas expectativas. Trata-se da quebra da confiança, do affidamento que se depositou na conclusão do contrato. Ao analisarmos as categorias de abuso do direito, observaremos que há um exercício desleal do direito de recesso por parte daquele que adota condutas isoladamente lícitas, mas incompatíveis com o dever de correção, quando vistas em conjunto. Trata-se da proibição ao venire contra factum proprium.

Com efeito, a culpa in contrahendo, evidenciada na quebra da confiança pelo recesso intencional, não se verifica no início das tratativas, mas quando as conversações preliminares se encaminham para a conclusão, pois a confiança se intensifica na mesma proporção que as negociações avançam e se aprofundam. Mais precisamente ao tempo em que as partes já tenham alcançado os elementos essenciais do contrato, instante em que uma delas surpreendentemente muda de ideia, injustificadamente desistindo da contratação, ou então fazendo exigências desproporcionais que obrigam a outra a desistir, ou mesmo de forma culposa dar início a um contrato irrealizável, por saber de antemão que ele nunca seria concluído. Em uma ou outra situação, evidente o exercício abusivo do direito de não contratar quando comparado com toda a atividade pretérita daquele que, agindo de forma aparentemente dirigida à conclusão do contrato, induz o outro a negociar, atrai a sua confiança, propicia a realização de despesas fundadas em tais expectativas, para, na iminência da conclusão do contrato, retirar-se abruptamente.

Já no caso do estabelecimento de um contrato preliminar, as partes não se obrigam a prosseguir nas negociações, mas concluir o conteúdo do próprio contrato. Já existe o consenso entre elas:

[…] o contrato preliminar não pode ser enfrentado como uma categoria intermediária entre as negociações preliminares e o contrato definitivo. Cuida-se de figura autônoma. Enquanto as tratativas são levadas a efeito independentemente de qualquer compromisso, pois as partes não sabem se irão ou não contratar, o contrato preliminar é uma convenção completa que demanda um acordo de vontades e uma relação jurídica concluída, de natureza patrimonial. Já há o consentimento dos pré-contratantes, cuja finalidade é a segurança do negócio substancial que se tem em mira. A fase das tratativas é concluída positivamente, porém, as partes optam pela não celebração do contrato definitivo. Com o contrato preliminar, as partes não se obrigam a prosseguir nas negociações, mas concluir certo conteúdo, pronto e acabado, pois elas já “fecharam o negócio”[73].

O autor corrobora o quanto concluído no tópico anterior, no sentido de que “ a ruptura imotivada e danosa das conversações é fator que vulnera a confiança daquele que foi induzido a legítimas expectativas de que o contrato seria realizado”.

Isto posto, o questionamento que emerge é até que ponto é lícita a recusa em contratar. Enzo Roppo traz importante critério, também mencionado no acórdão trazido à discussão no tópico anterior:

(…) o ponto de equilíbrio encontra-se na regra segundo a qual a ruptura das negociações gera responsabilidade apenas quando é injustificada e arbitrária, e não quando apoiada numa justa causa que a torne legítimo exercício de uma liberdade econômica, tal como quando sobrevêm circunstâncias inesperadas que tornam inconveniente a contratação, ou a contraparte modifique inopinadamente sua posição, pretendendo impor condições mais gravosas. Nessas circunstâncias não se pode dizer que a parte desistente se comportou de modo incorreto e violou o dever de boa-fé[74].

Novamente, a boa-fé é o critério fundamental, e havendo justificativa plausível para a ruptura das negociações, haverá o direito a recusa na contratação definitiva, não obstante possa ser a parte demanda pelos prejuízos que dessa recusa advierem à parte contrária. Trataremos pormenorizadamente de tais consequências em tópico próprio.

3.4. Cumprimento voluntário

O cumprimento voluntário do contrato preliminar, ou cumprimento espontâneo, acarreta a celebração de um novo contrato pelas partes, tornando o contrato preliminar eficaz. “Isso porque, com o cumprimento do contrato preliminar, extinguem-se as obrigações nele previstas, passando-se para a celebração de novo instrumento, o contrato definitivo, que prevê novas obrigações”[75].

No sentido de sua operacionalização, Nelson Rosenvald ensina que “[p]ara a celebração do contrato definitivo, deverá o contratante que cumpriu as suas obrigações interpelar o outro contraente, com a concessão de prazo razoável, a fim de que efetive a obrigação de fazer”[76].

Esta medida nos parece especialmente útil quando existe uma condição suspensiva, ou algum elemento no contrato preliminar que não estava, em momento anterior, determinado, mas apenas determinável. É o momento também de corrigir eventuais disfunções do contrato preliminar.

Luiz Fabiano Corrêa considera que as obrigações do contrato preliminar são substituídas por outras obrigações, operando-se a sua novação:

(…) as novas obrigações geradas pelo contrato principal, ao mesmo tempo em que substituem as do contrato preliminar ou pré-contrato, promovem-lhes a extinção. Ocorre assim uma novação objetiva, nos moldes do art. 999, inc. I, do CC, porquanto as obrigações assumidas com o novo contrato, embora extingam as estabelecidas pelo contrato anterior, preservam-lhes, contudo, o objetivo econômico. O que se passa então está em perfeita conformidade com a ideia de novação que vem do direito romano, ou seja, a de constituição de uma nova obrigação que, tomando o lugar preexistente, a extingue.”[77]

Quanto aos seus efeitos, Fabio Alem, citando Ana Prata[78], explica que, em regra, serão ex nunc, “mas que [o contrato] pode, por convenção das partes, dispor de uma eficácia retroativa, desde que, com ela, não sejam afetados direitos de terceiros”.

Sem maiores percalços, quando há o cumprimento voluntário do contrato preliminar, passemos a tratar de seu descumprimento e das consequências que daí advém.

3.5. Execução Forçada

O próprio diploma civilista prevê as consequências no caso de descumprimento do contrato preliminar, ou seja, no caso de não celebração do contrato definitivo:

Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.

Art. 465. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos.

Como se infere, são duas consequências jurídicas distintas, sendo a do art. 464 a hipótese que lastreia a execução forçada. Fabio Alem sintetiza as duas consequências da seguinte forma:

Caso o prazo estabelecido se esgote sem a celebração espontânea do contrato definitivo, ou caso não esteja pendente qualquer condição acordada pelas partes (o que inclui a possibilidade de arrependimento), será possível requerer o auxílio do poder judiciário para que a vontade anteriormente esposada pela parte, ora inadimplente, seja suprida por meio de decisão judicial, obviamente que se a isso não se opuser a natureza da obrigação, nos termos do artigo 464 do Código Civil de 2002. Se não for possível a execução forçada do contrato preliminar, o artigo 465 subsequente prevê que a parte prejudicada poderá considerar desfeito o contrato preliminar e pleitear perdas e danos.

Quanto à execução forçada, esta se caracteriza pela imposição a uma das partes de celebrar o contrato definitivo, feita pela via judicial, quando não constar do contrato preliminar o direito de arrependimento. Assim, é possível exigir judicialmente que se reconheça a eficácia da declaração nele contida, salvo se a isso se opuser a natureza da obrigação.

A disciplina instrumental encontra-se no Código de Processo Civil, “Art. 501 – Na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade, a sentença que julgar procedente o pedido, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.”

Quanto à natureza de tal decisão, em comentários ao dispositivo em questão, Angélica Arruda Alvim[79] indica:

Daí por que a sentença aludida no art. 501 do CPC/2015 é executiva (Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1976, t. X, p. 139: “o devedor […] não tem nenhuma liberdade de prestar e de não prestar […]. O Estado executa-o, ‘enunciando’ a declaração com o fato mesmo da sentença. O julgado tem essa força. O Estado emite, pelo réu, a declaração, como lhe penhoraria os bens em qualquer ação executiva do art. 298, e solveria a dívida”). Sob o ponto de vista eficácia, o ato do juiz é homólogo ao ato que o devedor tinha de praticar, mas não praticou. Nisto, há a atividade sub-rogatória típica da jurisdição executiva. Mas há ainda a presença das eficácias declarativa e condenatória: 1) o Estado-juiz reconhece a existência da pretensão material do autor à declaração + 2) constata a prática do ilícito pelo réu [= descumprimento da obrigação de prestar a declaração de vontade]. Logo, após a sentença, não advém qualquer fase executiva: aqui a sentença não é título de pretensão executiva, mas título que já satisfaz a pretensão executiva.

Portanto, aponta a eficácia da decisão judicial como sendo sub-rogatória, declarativa e condenatória, sendo que a condenação se refere à própria declaração de vontade. Assim, é relevante o pedido de astreintes como “instrumento de coerção indireta do devedor para o cumprimento da obrigação”[80].

Vale, assim, o alerta de que

A sentença conclui o contrato, sem acrescer-lhe obrigações, produzindo-se os efeitos jurídicos que se produziriam, caso concretizado voluntariamente o negócio. As novas obrigações decorrentes da conclusão do contrato, e que a parte pretende exigir, posteriormente, deve pleiteá-la em pedido sucessivo cumulado. Consequentemente, acolhido o primeiro pleito de conclusão do negócio, passa-se ao segundo sobre a condenação nas obrigações emergentes[81].

O fundamento jurídico encontra-se no art. 497 do Código de Processo Civil, a saber: “Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente”.

Cezar Peluso[82] ressalva quanto à declaração, no entanto, que esta não poderá ser emitida judicialmente quando diante de obrigação personalíssima, pois é vedado ao magistrado sub-rogar a vontade do devedor inadimplente nas obrigações intuitu personae. E acrescenta:

O mesmo ocorre na obrigação de fazer infungível, seja a infungibilidade natural (v. g., contratação de cantor de ópera para apresentação) ou jurídica (convenciona-se que a prestação só pode ser realizada pelo devedor e mais ninguém), caso em que restará à solução apenas no âmbito da tutela ressarcitória (art. 247, CC).

É o que se interpreta da segunda parte do art. 464 do Código Civil: “salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação”. Ainda quanto às hipóteses em que não é possível a sub-rogação da emissão da declaração, destaca Luis Fabiano Correa[83]:

Mas ocorrem deveras alguns casos nos quais, pela própria natureza da prestação, não é possível obter por meio de sentença judicial o mesmo efeito do negócio jurídico resultante da declaração de vontade espontaneamente emitida; em outros casos, poderá suceder que o próprio título assegure o direito de arrependimento, como faculta o art. 1.095 do CC/1916 (LGL/1916/1). Em todos esses casos a obrigação de contratar resultante do contrato preliminar ou pré-contrato resolver-se-á, conforme a hipótese, ou na composição das perdas e danos, se a impossibilidade for imputável a uma das partes, ou na perda das arras ou na sua restituição em dobro.

Conclui Orlando Gomes[84] que sempre que a natureza da obrigação permita a solução por meio da execução específica, assim o será.

3.6. Perdas e danos

Mesmo quando presentes todos os elementos do contrato preliminar, isso não implica necessariamente que este seja exequível, noutras palavras, que seja possível determinar a sua execução específica[85]. No entanto, esta sempre deverá ser buscada. A este respeito, discorre Antonio dos Reis Junior[86]:

Noutra seara, naquela infraconstitucional, emerge o princípio da conservação dos contratos, que impõe a máxima medida de sua manutenção e eficácia. Numa abordagem funcional, não se deve perder de vista que a finalidade de toda relação obrigacional consiste na busca constante pela satisfação de certo interesse do credor, com vistas à obtenção do resultado útil programado.

Este entendimento decorre também da redação do art. 499 do Código de Processo Civil, que preleciona “a obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente”.

Contudo, além das situações já discriminadas no tópico anterior que afastam a exequibilidade do contrato preliminar, há situações em que haverá verdadeira impossibilidade fática no seu cumprimento. O caso examinado por Caio Mário da Silva Pereira, aqui abordado, trata abstratamente dessa possibilidade: uma vez que a empresa ré CL Participações Ltda já havia alienado a participação acionária que possuía, não seria juridicamente possível cumprir o contrato preliminar, sendo a alternativa a conversão em indenização por perdas e danos.

Outro exemplo que pode ser mencionado, no qual a obrigação se torna faticamente impossível é a venda de sacas de trigo que pereceram pelo ataque de pragas.

Nessa ordem de ideias, quando não seja possível a tutela específica, restará a aplicação do art. 465 do Código Civil, que dispõe que “se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos”.

Isso não implica em que, quando seja exequível o contrato com a tutela específica, fiquem afastados as perdas e danos experimentados pela parte. Com efeito, ambos os pedidos podem ser cumulados.

Sob tal perspectiva, a interpretação do artigo 464 do Código Civil não se faz simplesmente contrastando-o com o artigo 465 para, daí, asseverar-se não haver dever de reparação das perdas e danos quando haja suprimento judicial da vontade. A melhor interpretação faz-se pelo reconhecimento do império dos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil mesmo sobre a situação do artigo 464, ainda que tal império tenha merecido reiteração apenas no artigo 465. Com efeito, há inadimplemento, há ato ilícito. Ainda que tal inadimplemento dê margem a uma execução especifica, que é o pedido de suprimento judicial da vontade, nos moldes inscritos no artigo 464 do Código Civil, acima estudado. Nesse caso, ao suprir a vontade do contratante preliminar (aquele que prometeu contratar – inclusive pela outorga de opção, que é promessa unilateral – ou aquele que outorgou preferência), o Estado/Judiciário afasta o ato ilícito apenas em parte: embora o suprimento afaste o inadimplemento em si, já que realiza o ato jurídico prometido (contratar), não afasta a existência histórica do inadimplemento, vale dizer, não afasta o ato jurídico de ter se recusado a cumprir voluntariamente o que prometeu, no tempo e modo prometidos[87].

Também vem em socorro da parte o art. 475 do Código Civil, que reza que “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”, como também o art. 389 do mesmo diploma, que estabelece que “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.

O fundamento legal das perdas e danos encontra-se na norma do art. 927 do Código Civil, que estabelece que, “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. E, ainda, da primeira parte do art. 389 do Código Civil, que reza que “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos”.

O art. 402 do Código Civil, por sua vez, estabelece que “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”, conceituando, assim, os danos emergentes e os lucros cessantes.

O tripé da responsabilidade civil é caracterizado pelo dano, pelo ato ilícito e pelo nexo de causalidade entre eles.

No que diz respeito ao ato ilícito, um de seus elementos é a culpa. José de Aguiar Dias destaca a existência de dois elementos da culpa, o objetivo, expressado na iliceidade, e o subjetivo, expressado na má conduta. A má conduta, por sua vez, projeta-se de duas formas: através do “dolo”, em que se encontra a intenção de prejudicar (culpa no sentido amplo); e através da negligência, imperícia ou imprudência (culpa no sentido restrito – técnico)[88].

Pela definição do próprio art. 186 do Código Civil, a culpa é requisito qualificador necessário à configuração da responsabilidade, ao definir o ato ilícito estabelecendo que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Há situações, no entanto, que a obrigação de reparar o dano existirá independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. É o que indica o parágrafo único do art. 927 do Código Civil. Daí a classificação da responsabilidade em subjetiva (com culpa do agente) e objetiva (sem culpa do agente).

Resta, assim, verificar se a obrigação de reparar os danos decorre de responsabilidade contratual, ou responsabilidade extracontratual, ou aquiliana.

Gladston Gomes Mamede Silva entende que a culpa pode conduzir à responsabilidade civil extracontratual:

Tomada por seu angulo de ato ilícito, a culpa in contrahendo pode conduzir ao estabelecimento de uma responsabilidade civil extracontratual, cujo fundamento legal é o artigo 927 e seguintes do Código Civil. Há quem acredite que o ilícito contratual conduz apenas a uma responsabilidade civil contratual, ou seja, a responsabilidade limitada ao objeto do contrato havido entre as partes, pela prestação que deveria ser concretizada, mas não o foi. Essa compreensão é tacanha e, pior, beneficia o inadimplente e pune o credor que, destarte, terá́ que suportar todos os danos que, decorrentes da inadimplência contratual, desbordem o objeto do contrato[89].

Indica que, na hipótese, é a culpa in contrahendo:

A previsão de uma obrigação de reparar as perdas e danos resultantes da mora no dever de contratar sustenta-se sobre o reconhecimento de uma culpa in contra endo, expressão de alcance largo, a envolver tanto a recusa dolosa, quanto a recusa que manifeste abuso de direito, negligencia ou imprudência, desde que não escusada pela ocorrência de um caso fortuito ou de um motivo de força maior, bem como quando não decorra da afirmação dos efeitos da cláusula rebus sic stantibus, ou seja, desde que não se revelem presentes os elementos da teoria da imprevisão, autorizando a resolução por onerosidade excessiva[90].

A importância da distinção entre ambas as modalidade de culpa está na prova: “na primeira, a culpa do agente causador do dano deve ser comprovada, enquanto na segunda a culpa se presume[91].

Na responsabilidade contratual, a culpa ainda existe, uma vez que qualificadora do ato ilícito, contudo, no caso da responsabilidade contratual, a conduta culposa e, portanto, o ato ilícito, não decorre da violação de uma obrigação legal, mas sim, de uma conduta violadora de obrigação contratual. A norma jurídica violada, então, advém de uma declaração de vontade individual[92].

Nesta forma de responsabilidade existe a presunção de que a inadimplência é imputável ao devedor[93], assim como se presume a existência de um dano pela violação de um direito patrimonial violado. Em resumo:

Enquanto na responsabilidade extracontratual há a necessidade de se demonstrar o ato ilícito culposo, a ocorrência de um dano e uma relação entre este dano e o ato ilícito praticado, na contratual “a demonstração do dever violado situa-se na infração ao avençado, sendo os demais extremos a consequência: o dano e a relação de causalidade entre este e o inadimplemento”

No que toca à quantificação da indenização,

(…) será cabível indenização à parte inocente, pelos custos incorridos durante a fase pré-contratual, os lucros cessantes e, ainda, os custos necessários para a imposição da obrigação pela necessidade de movimentar o Poder Judiciário, o que também inclui as verbas de sucumbência[94].

Tais danos podem, inclusive, ser de natureza extrapatrimonial, como é pacífico na jurisprudência, nos termos da Súmula 227 do STJ: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

3.7. Conclusão do tópico

O contrato preliminar restará caracterizado quando possuir todos os elementos necessários à constituição do contrato definitivo e poderá ser vinculativo às partes, conferindo à parte prejudicada pela não contratação o direito à indenização por perdas e danos quando a sua vinculatividade for de grau médio ou fraco e o direito à execução forçada e/ou perdas e danos quando tiver grau de obrigatoriedade forte.

No caso concreto, a análise das consequências pelo inadimplemento do contrato preliminar passam por a) verificar se existe cláusula de arrependimento, multa penitencial ou arras, que tornem precário o contrato preliminar, retirando-lhe a possibilidade de execução forçada; b) se tenha como objeto obrigação que seja incompatível com o suprimento da vontade pela via judicial (tais como as obrigações personalíssimas); c) se há obrigação que seja jurídica ou faticamente impossível de ser implementada[95].

Assim, conforme visto, depreende-se do art. 465, que, se o contrato preliminar for inadimplido, poderá a parte lesada considerá-lo desfeito e solicitar perdas e danos.

A indenização pelas perdas e danos contempla tanto aquilo que a parte lesada efetivamente perdeu (danos emergentes), quanto aquilo que ela razoavelmente deixou de ganhar (lucros cessantes)

Neste sentido, o “dano emergente é a diminuição real do patrimônio em razão do evento danoso. É, pois, aquilo que a vítima perdeu, seja por ter diminuído o seu ativo, seja por ter aumentado o seu passivo. (…) Será a diferença do valor do bem jurídico entre aquele que ele tinha antes e depois do ato ilícito”[96].

Já o lucro cessante consiste “na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. Pode decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva, […] como, também, na frustração daquilo que era razoavelmente esperado”[97].

CONCLUSÃO

Ainda que hoje a questão da execução específica do contrato preliminar seja vista com naturalidade, nem sempre foi assim. Inicialmente, a possibilidade de tal execução era vista como compelir alguém a realizar algo (no caso, celebrar o contrato definitivo), o que representaria uma violência física ou uma supressão da liberdade da parte inadimplente[98]. Nemo praecise cogi potest ad factum. O devedor de prestação de fato não pode ser compelido a cumprir especificamente o prometido.

Hodiernamente a compreensão deste instituto, hoje positivado no diploma civilista, junto aos documentos preliminares, tem se mostrado extremamente útil no atendimento das necessidades inerentes aos negócios jurídicos complexos na seara do direito empresarial. É desejável que o operador do direito envolvido nessas negociações tenha a compreensão de como o direito categoriza os atos jurídicos praticados pelas partes no seu processo de aproximação.

Como recorte, não tratamos dos negócios jurídicos que se celebram de forma instantânea, mas daqueles que, por suas características, demandam a aproximação progressiva das partes, momento em que colhem informações, verificam a viabilidade e conveniência da contratação, estabelecem parâmetros para a negociação.

Vimos que a fase de negociações, que chamamos fase pré-contratual, compreendem desde as tratativas, na qual as partes ainda não externaram a intenção de se vincular, até o momento imediatamente anterior à formação do contrato. Neste momento, não está presente o consenso e tampouco a manifestação de vontade que é elemento essencial de qualquer negócio jurídico.

No entanto, mesmo não presentes todos os elementos necessários à formação do contrato definitivo, as legítimas expectativas criadas numa parte pela outra gozam de proteção do direito, na medida em que sobre elas repousa o princípio da proteção da confiança, subprincípio da boa-fé objetiva, do qual decorre a responsabilidade pré-contratual.

Tais expectativas são consideradas legítimas para fins de receber tutela jurídica na medida em que surjam a partir da indução de confiança gerada em uma parte pela outra, proveniente de uma crença plausível, ou seja, fundada na manifestação objetiva de vontade da parte acerca de determinado propósito negocial. A proteção da confiança implicará na imperatividade da observância dos deveres anexos ao contrato: lealdade, vedação à contradição, sigilo, correção de conduta, informação.

Discorremos sobre a distinção e os limites nem sempre claros entre as diversas fases de negociações, desde as meras tratativas, até a os contratos que antecedem o contrato preliminar, os chamados “acordos para negociar”, instrumentalizados como documentos preliminares e, por fim, o contrato preliminar.

Os documentos preliminares carecem de norma positiva no direito brasileiro e no decorrer desta pesquisa observamos que mesmo a doutrina clássica trata do tema de forma superficial e exemplificativa, passando longe de esgotar o tema. No entanto, alguns conceitos do direito alienígena foram adotados pelos estudiosos do tema. Assim convencionou-se adotar a classificação dos documentos preliminares de vinculantes (binding) e não-vinculantes (non-binding).

Dentre os primeiros, tratamos da proposta, um dos mais utilizados na seara empresarial, que é a declaração unilateral de vontade que vincula o proponente nos casos nessa previstos, mas apenas quando aceita se torna um contrato.

Ainda em relação aos documentos preliminares, nota-se que a sua denominação pouco importa para fins de aferir-se o seu grau obrigacional. É o seu conteúdo e a conduta das partes derredor destas disposições que importará na sua vinculatividade ou não. Estas condutas são relevantes para a definição do conteúdo destas obrigações e servirão de regra interpretativa para o documento preliminar e até do contrato definitivo. Neste sentido, tratamos das cartas de intenções e memorando de entendimentos e suas possíveis distinções e efeitos.

Estas avenças preparatórias constantes dos documentos preliminares tratam dos interesses imediatos das partes durante as negociações, podendo disciplinar o dever de confidencialidade, direito de preferência, exclusividade, entre outros. Estas avenças são verdadeiros contratos, que podem ser classificados em preparatórios, temporários e parciais.

Vimos que os contratos preliminares são acordos de vontade firmados, que obrigam as partes à celebração de contratos futuros, cujas bases já estejam assentadas nessas avenças preparatórias. E, no entanto, haverá situações em que a classificação de um documento pode ser desafiadora, na medida em que pode ser compreendido por uma parte como um contrato preliminar e, por outra, como um documento preliminar sem força vinculante. Examinamos alguns casos ilustrativos dessa controvérsia.

Quanto aos documentos preliminares não vinculantes, observa-se que podem trazer em seu bojo disposição expressa no sentido de não serem vinculantes. Mas para que a não-vinculatividade seja observada, as condutas das partes devem ser coerentes com este objetivo. Tratou-se da utilidade dos documentos preliminares não vinculantes trazendo como exemplo a minuta, instrumento largamente utilizado, que tem como finalidade reduzir a termo as negociações das partes, com o objetivo de elaborar um contrato, não concluí-lo.

Os contratos preliminares podem ser úteis diante de cenários em que o negócio jurídico depende do implemento de condições futuras não muito previsíveis, condutas de terceiros, como aprovações, licenças governamentais, obtenção de financiamento, atingimento de certas metas etc. Ou seja, quando existe uma cadeia de coordenação e subordinação entre diversos contratos, como no caso estudado relativo à implementação de usinas termelétricas pelo Governo Federal.

Em um cenário que envolve um grande feixe de relações jurídicas, identifica-se a necessidade de bem utilizar os contratos preliminares, as binding offers e non-binding offers e, em especial, zelar pela boa-fé e lealdade nas negociações. Viu-se que em operações de M&A, por exemplo, é usual que todas essas espécies de documentos sejam utilizados e tenham a sua função conforme os interesses das partes se estreitam.

São também exemplos de situações em que é útil a formação de contrato preliminar na promessa de sociedade e na promessa de cessão de controle societário.

No que se refere à gradação de vinculatividade, este será variável de acordo com a maior ou menor presença dos elementos necessários ao contrato definitivo. Esse grau obrigacional é o ponto do qual parte a análise das consequências jurídicas no caso de não contratação definitiva e de ruptura injustificada das negociações.

Verificamos que a constatação da existência de um contrato preliminar depende da presença dos elementos do contrato definitivo, sejam eles determinados, ou ao menos determináveis. Esta questão foi esmiuçada ao tratar do julgado envolvendo a mineradora, no qual se discutiu, também, as consequências de não contratação e a quantificação da indenização por danos emergentes e lucros cessantes.

Neste sentido, tratamos do cumprimento voluntário do contrato preliminar, que se conclui pela celebração do contrato definitivo. Tratamos, ainda, das hipóteses em que uma das partes não cumpre o contrato preliminar, deixando de firmar o contrato definitivo, o que lhe assegura a execução forçada ou a reparação por perdas e danos.

A primeira hipótese consiste na tutela específica para que o Judiciário supra a vontade da parte inadimplente para que se consolide o contrato definitivo, atividade sub-rogatória típica da jurisdição executiva. Assim, é possível exigir judicialmente que se reconheça a eficácia da declaração nele contida, salvo se a isso se opuser a natureza da obrigação. Em cumulação de pedidos, é possível também a tutela pela condenação nas obrigações emergentes e, ainda, a reparação dos danos experimentados pela própria recusa em contratar.

Quanto à outra consequência, na impossibilidade de execução da tutela específica, seja por impossibilidade fática ou jurídica, a parte prejudicada poderá pleitear indenização por perdas e danos, ou seja, danos emergentes e lucros cessantes. Trata-se de desdobramento da responsabilidade civil, seja ela responsabilidade contratual ou extracontratual, caracterizada pela culpa in contrahendo.

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[1] O Código Civil Alemão contém em seus artigos 154, 155 e 156 indicação expressa de que os documentos elaborados na fase de negociações não vincularão as partes. ALEM, Fabio Pedro. Contrato preliminar: eficácia nos negócios jurídicos complexos. Tese (Mestrado em Direito) – PUC-SP. São Paulo, 2009. p. 12

[2] Nesse sentido, Judith Martins da Costa considera que “Nesses casos, indevido seria identificar os danos eventualmente produzidos ao outro negociador com aqueles prejuízos derivados do inadimplemento contratual, isto é, aquele dano, causado pelo inadimplemento de deveres de prestação. Igualmente indevido seria, em vista do sistema brasileiro, buscar na tutela contratual o caminho jurídico para o ressarcimento desses danos”. COSTA, Judith M. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. 2a edição. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 420

[3] MENEZES, Mário Sergio. Responsabilidade civil pré-contratual. Disponível em https://www.tjsp.jus.br/download/EPM/Publicacoes/ObrasJuridicas/rc4.pdf?d=636680468024086265 > Acesso em 08/03/2023. p. 103

[4] GRECCO, Renato. O Momento da Formação do Contrato: Das Negociações Preliminares ao Vínculo Contratual. 2a edição. Portugal: Grupo Almedina, 2019. p. 24

[5] Ibid. p. 24.

[6] COSTA, Marília Siqueira da. Da Negociação Preliminar à não Contratação: A necessidade de Proteção das Legítimas Expectativas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 8

[7] A categorização das fases da negociação diverge entre os doutrinadores. Como exemplo, para Eneas Costa Garcia, as negociações têm início com a fase intrínseca (primeira fase), evoluindo por meio das fases extrínsecas, que se dividem basicamente em: tratativas ou negociações preliminares (segunda fase) e contrato preliminar (terceira fase) até a celebração do contrato definitivo (GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade Pré e Pós‐contratual à Luz da Boa‐Fé. São Paulo: Juarez, 2003. p. 18). Para Junqueira de Azevedo, a fase pré-contratual seria decomposta apenas em duas fases menores: a das negociações – em que ainda não haveria uma oferta – e a fase da oferta propriamente dita (e na qual, logicamente, já haveria uma oferta) AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Responsabilidade pré-contratual no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista do Direito do Consumidor, 1996, v. 18, p. 23-31).

[8] GRECCO, Renato. Op. cit. p. 28

[9] DA COSTA, Marília Siqueira. Op. cit. p. 20

[10] Judith Martins da Costa faz uma necessária distinção entre sujeitos que se aproximam pelo mero contato social e aqueles que se aproximam já com a intenção de negociar. Isso porque os primeiros tem suas relações pautadas pelo dever geral de a ninguém lesar, que opera nos quadros da responsabilidade extracontratual, sob o regime da responsabilidade delitual (responsabilidade aquiliana) ou, quando assim previsto pela lei, sob o regime da responsabilidade pelo risco ou a responsabilidade pela garantia (responsabilidade objetiva). COSTA, Judith M. Op. cit. p. 421

[11] GRECCO, Renato. Op. cit. p. 35

[12] COSTA, Judith M. Op. cit. p. 419

[13] Ibidem. p. 422

[14] Ibidem. p. 421

[15] DA COSTA, Marília Siqueira. Op. cit. p. 5

[16] AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico e declaração negocial (noções gerais e formação da declaração negocial). 1986. 244f. Tese (Titularidade do Departamento de Direito Civil) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo: São Paulo, 1986, p. 27

[17] É requisito de validade dos negócios jurídicos obedecerem à forma prescrita, ou não adotarem a forma proibida pela lei. A regra é a forma livre, em decorrência do princípio da autonomia privada e da liberdade contratual. É o que determina o art. 107 do Código Civil: “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.” Em numerosos casos, a lei exige das partes, para a própria garantia dos negócios, forma especial. É o caso da compra e venda de imóveis de valor superior a um mínimo legal.

[18] GRECCO, Renato. Op. cit. p. 165

[19] GRECCO, Renato. Op. cit. p. 166

[20] MORAES, Livia Lenz. Os efeitos jurídicos das Cartas de Intenções e Memorando de Entendimentos. Tese (Mestrado em Direito Privado) – Programa do Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Rio Grande do Sul, 2016. p. 8

[21] BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma visão prática e teórica. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 157.

[22] MORAES, Livia Lenz. Op. cit. p. 14

[23] SILVA, Gladston Gomes Mamede D. Direito Empresarial Brasileiro (v. 5), 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2014. p. 138

[24] Ibidem, p. 138

[25] Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.

[26] PAMPLONA FILHO, Rodolfo. A disciplina do contrato preliminar no novo Código Civil brasileiro. Questões controvertidas no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2004. v. 2. p. 358.

[27] SILVA, Gladston Gomes Mamede. Op. cit. p. 322

[28] SILVA, Gladston Gomes Mamede. Op. cit. p. 330

[29] MORAES, Livia Lenz. Op. cit. p. 32

[30] É o que também se encontra positivado no Código Civil, Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

[31] COSTA, Marília Siqueira da. Op. cit. p. 4

[32] PELUSO, Cezar. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. 16ª. Barueri: Manole, 2022. p. 92

[33] PIGNATARO, Gisella. Buona fede oggettiva e rapporto giuridico precontrattuale apud GRECCO, Renato. Op. cit. p. 79

[34] Contrato de princípio é aquele pelo qual as partes se comprometem a negociar. A parte que o celebra não mais poderá desistir das negociações de forma injustificada, sob pena de o fazendo, violar o dever de lealdade. Contrato de preferência é a convenção pela qual alguém assume a obrigação de dar preferência a outrem na celebração de um negócio jurídico. O contrato quadro é aquele que reúne cláusulas gerais que servirão de base à celebração de outros contratos, entre partes que, em geral, tem ou pretendem ter uma relação duradoura, celebrando diversos negócios jurídicos.

[35] GRECCO, Renato. Op. cit. p. 86

[36] POPP, Carlyle. Responsabilidade Civil Pré-Negocial: O Rompimento das Tratativas. Curitiba: Pensamento Jurídico, 2001. p. 240

[37] PEREIRA, Caio Mário da S. Obrigações e Contratos – Pareceres. Rio de janeiro: Forense, 2010. p. 147-160

[38] Código Civil de 1.916: “Art. 1.126. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço.” – Dispositivo correspondente no Código Civil de 2002: “Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á́ obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço.”

[39] PEREIRA, Caio Mário da S. Op. cit. p. 151

[40] PEREIRA, Caio Mário da S. Op. cit. p. 156

[41] Dispositivo correspondente no Código Civil de 2002: “Art. 254. Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar.

[42] MORAES, Livia Lenz. Op. cit. p. 36

[43] CHAVES, Antônio. Responsabilidade pré-contratual. 2ª edição. São Paulo: Lejus, 1997. p. 73

[44] GRECCO, Renato. Op. cit. p. 108

[45] GARCIA, Enéas Costa. Op. cit. p. 24-28.

[46] GRECCO, Renato. Op. cit. p. 115

[47] MORAES, Livia Lenz. Op. cit. p. 108

[48] MORAES, Livia Lenz. Op. cit. p. 109

[49] Ibidem

[50] MORAES, Livia Lenz. Op. cit. p. 110

[51] MORAES, Livia Lenz. Op. cit. p. 111

[52] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo III. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. p. 177-180

[53] ALEM, Fabio Pedro. Op. cit. p. 110-111

[54] Ibidem

[55] FERNANDES, Wanderley; OLIVEIRA, Jonathan Mendes. Contrato Preliminar: Segurança de Contratar. In Contratos Empresariais – Fundamentos e Princípios dos Contratos Empresariais. p. 276 Apud ALEM, 2019. p. 116-118

[56] PÁRRAGA, Alejandro Alcaraz. Reconhecimento de Caráter não Vinculante dos Documentos Preliminares em Operações de M&A. Publicado em 19/03/2018. Disponível em https://www.machadomeyer.com.br/pt/inteligencia-juridica/publicacoes-ij/m-a-e-private-equity-ij/reconhecimento-de-carater-nao-vinculante-dos-documentos-preliminares-em-operacoes-de-m-a > Consultado em 27/02/2023

[57] PADILHA, André Luiz e COSTA, Leonardo Dalla. A negociação como elemento essencial das operações de M&A. Disponível em https://www.migalhas.com.br/depeso/335220/a-negociacao-como-elemento-essencial-das-operacoes-de-m-a > Consultado em 21/02/2023

[58] PADILHA, André Luiz e COSTA, Leonardo Dalla. Op. cit

[59] COSTA, Marília Siqueira da. Op. cit. p. 6

[60] ALÉM, Fabio P. Op. cit. p. 132

[61] COSTA, Marília Siqueira da. Op. cit. p. 5

[62] GOMES, Orlando. Contratos. 28ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 166

[63] GOMES, Orlando. Op. cit. p. 166

[64] Ibidem. p. 167

[65] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, vol. V, 15.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 318

[66] COMPARATO, Fabio Konder. Fronteiras do Direito Individual do Trabalho, RF 249/70 Apud COSTA, Giuseppe. Origem e evolução dos Contratos Preliminares. Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos. Vol. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 8

[67] São exemplos de autores que tratam dos diferentes graus de obrigatoriedade do contrato preliminar AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico – Existência, Validade e Eficácia. São Paulo: Saraiva, 2002 e TOMASETTI JUNIOR, Alcides. Execução do Contrato Preliminar. 1982. Tese (Doutorado) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 1982

[68] ALÉM, Fabio P. Op. cit. p. 133

[69] ALEM, Fabio P. Op. cit. p. 133

[70] REIS JUNIOR, Antonio. O problema da execução do contrato preliminar: esboço de sistematização em perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Civilistica.com., a. 6, n. 1, 2017. p. 22 Disponível em: https://civilistica.emnuvens.com.br/redc/article/view/289/>. Acesso em 04/03/2023

[71] REIS JUNIOR, Antonio. Ibidem

[72] ROSENVALD, Nelson. Responsabilidade contratual. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. 2ª edição. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2021. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/469/edicao-2/responsabilidade-contratual > Acesso em 02/03/2023

[73] ROSENVALD, Nelson. Op. cit

[74] ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 2009

[75] ALEM, Fabio P. Op. cit. p. 150

[76] ROSENVALD, Nelson. Código Civil Comentado, Coord. Min. Cezar Peluso. São Paulo: Manole, 2007. p. 357. Apud ALEM, 2009

[77] CORRÊA, Luiz Fabiano. Contratos Preliminares ou Pré‐Contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. ano 86, v. 735, janeiro de 1997, p. 745.

[78] PRATA, Ana. O Contrato‐Promessa e seu Regime Civil, cit., p. 624 Apud ALEM, 2009. p. 150

[79] ALVIM, Angélica A. Comentários ao código de processo civil. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 635

[80] PELUSO, Cezar. Op. cit. p. 507

[81] FUX, Luiz. O Novo Processo de Execução (o Cumprimento da Sentença e a Execução Extrajudicial). Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 306-307 Apud ALEM, 2018

[82] PELUSO, Cezar. Op. cit. p. 507

[83] CORREA, Luis Fabiano. Op. cit. p. 4

[84] GOMES, Orlando. Contratos. 28ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2022 Apud ALEM, 2018

[85] COMPARATO, Fábio Konder. Reflexões sobre as promessas de cessão de controle societário. São Paulo, Revista Forense, 1979, a. 75, vol. 266, abr./mai.. p. 22

[86] REIS JUNIOR, Antonio. Op cit. p. 26

[87] SILVA, Gladston Gomes Mamede D. Direito Empresarial Brasileiro (v. 5), 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2014. p. 349

[88] DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 108.

[89] SILVA, Gladston Gomes Mamede. Op. cit. p. 352

[90] SILVA, Gladston Gomes Mamede. Op. cit. p. 352

[91] ALMEIDA, Cauê Jorge de. O contrato preliminar: conceito, inadimplemento, interesse e danos ressarcíveis. Tese (Mestrado em Direito) – Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas. São Paulo, 2019. p. 73

[92] Ibidem. p. 73

[93] Por se tratar de uma presunção, obviamente admite a prova em contrário, podendo ser excluída a responsabilidade diante, por exemplo, de caso fortuito ou força maior

[94] ALEM, Fabio Pedro. Op. cit. p. 177

[95] REIS JUNIOR, Antonio. Op. cit. p. 31

[96] SILVA, Gladston Gomes Mamede D. Op. cit. p. 163 – 164

[97] CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil. v. 1, 12. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 105.

[98] BIANCHINI, L.L. Contrato Preliminar: Conteúdo Mínimo e Execução. Porto Alegre: Arquipélago Editorial, 2017. Apud ALMEIDA, 2019. p. 65